臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3618號
上 訴 人
即 被 告 何晉德
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度審訴字第578號，中華民國109年6月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第655號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒 品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復 經令入戒治處所施以強制戒治，於民國95年2月23日執行完 畢，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官於95年3月31日以95年 度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定。詎仍基於施用第一級 毒品海洛因之犯意，於109年1月8日晚間11時許，在桃園市○ ○區○○市○00號住處，以將海洛因摻入針筒注射靜脈之方式， 施用第一級毒品海洛因。嗣於同年1月10日上午9時50分許， 為警在桃園市○○區○○路00號前查獲，並扣得裝有海洛因毒品 （毒品已施用完畢）之塑膠盒1只，復經其同意採集尿液送 檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危 害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。二、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條 業經修正，並增訂第35-1條條文，經總統於109年1月15日公 布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：（一）毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為 「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條 之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規 定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法 庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或 不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭 ）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判
中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明 。
（二）觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法 理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸 世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮 者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者 ，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒 除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬 觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒 除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第3項等語。可知本 次修法對於施用毒品者，認具有病患性犯人性質，對初犯 採觀察、勒戒或強制戒治等治療方式以戒除其身癮及心癮 ，並放寬施以觀察勒戒或強制戒治之適用時機，倘前述觀 察、勒戒或強制戒治後「3年後再犯」，顯見前所實施治 療方式已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新，應裁定觀 察勒戒，以協助施用者徹底戒除毒癮。但對於第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，應適用同條例第2 0條第3項，抑或同條例第23條第2項規定處理，法律並未 明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法條之文義解 釋，參諸觀察、勒戒等治療處置乃結合醫師、觀護人、社 工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施， 其目的無非希望施用毒品者能戒斷毒癮，改變其病態行為 ，在憲法保障人身自由、生存權、健康權等基本人權之規 範下，由國家在資源許可的範圍內，善盡維護國民身心健 康的最低限度保護義務，且最高法院已明示該院95年度第 7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考（見最高 法院109年8月11日第3次刑事庭會議決議及多數見解）， 應認第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後已逾3年，足認前開治療療程已收 初步實效，應重啟處遇程序，再予觀察、勒戒或強制戒治 之機會（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判 決意旨參照）。即109 年1 月15日修正公布、同年7 月15 日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條 之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再 犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最 近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者 ，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或
執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定 意旨參照）。
（三）又毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正公布， 迄未經行政院公告施行日期，亦即修正前規定「本法第20 條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法 第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮 治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭 ）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。 前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。第1項 所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執 行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之 認定標準，由行政院定之」仍為現行有效之規定。是毒品 危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒 品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或 強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨 在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新 之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官 裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在 同條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關同條 例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨 ，在現行規範文義範圍內配合調整，以貫徹前述修法目的 。從而，在施用毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢 察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第 3項、第23條第2項及修正前毒品危害防制條例第24條等規 定、立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、 勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原 則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。三、次按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事 訴訟法第303條第1款所明定。而初犯毒品危害防制條例第10 條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依現行毒品危害防 制條例第20條、第23條、第24條等規定，本於上開對具治療 成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社 區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌 、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩 起訴」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，3年內 再犯同條之罪，或有第24條第2 項經撤銷緩起訴處分者，始 符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即
與法定訴追之要件不符，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處 罰且未滿3 年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影 響（最高法院109年度台上字第3777號判決意旨參照）。而 毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定「依修正後規 定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之 文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有 應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準 此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲 請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分 前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕 依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴 處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被 告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無 從補正，為不受理之判決。至修正後毒品危害防制條例第35 條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說 明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院 （地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法 院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應 依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規 定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後， 應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地 方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。立 法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種， 然「法官應依據法律獨立審判」、「行為之處罰，以行為時 之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同 」，憲法第80條、刑法第1條均有明文，是法院於裁判時， 首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整 體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據 。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用 毒品者第3犯（或第3犯以上）如距最近1次觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者 所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒 或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危 害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前 已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等 旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能 受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分 之可能性，與同條例第20條、第23條之修正意旨及同條例第 24條之立法本旨是否相合，尚非無疑，附此說明。
四、原審認定被告施用第一級毒品犯行，事證明確，據以論罪科 刑，固非無據。惟被告前因施用毒品案件，經原審法院於94 年6月24日，以94年度毒聲字第979號裁定送觀察、勒戒後， 因認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院於94年7月28日 ，以94年度毒聲字第1225號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於95年2 月23日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢 察署檢察官以95年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定等情 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則本案被告被訴於「10 9年1月8日晚間11時許」，施用第一級毒品海洛因1次之犯行 ，距其最近1次犯施用毒品經依法強制戒治執行完畢釋放之 「95年2月23日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修 正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制 條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、 勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴 處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等 相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒 癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查 檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分 之情事，應認檢察官就被告施用第一級毒品犯行提起公訴之 起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知 不受理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合 。被告以本件其符合自首要件等為由提起上訴（見本院卷第 29至30頁），固未指摘及此，惟原判決既有前揭可議之處， 仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，自為公訴不受理之 判決，並不經言詞辯論為之。至本案被告施用毒品犯行是否 符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢 察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定 觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其 他適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日