臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3606號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 許永昌
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣士林地方法院109年度審
訴字第526號，中華民國109年7月10日所為之第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第544號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於108年11月29日晚間11時許，與友人游聲雄（另案經 檢察官為不起訴處分）一同前往臺北市○○區○○街00巷00弄00 號統一超商瑞江門市外，因故與乙○○發生衝突，竟基於傷害 之犯意，手持瑞士刀朝乙○○之頭部揮舞數次，並與乙○○扭打 ，致乙○○受有頭部鈍挫傷併開放性傷口之傷害。二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。被告經本院合法傳喚未到庭，其於原審同意以簡 式審判程序審理，而不受刑事訴訟法證據調查之限制（見原 審卷第47頁）；上訴人即檢察官，就本件卷內被告以外之人 於審判外之陳述，於本院審理程序時均表示不爭執（見本院 卷第79頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院 審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第15
8條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上揭犯罪事實，業已於警詢、偵查及原審審理 時坦承不諱（見偵查卷第10頁至第11頁、第233頁，原審卷 第46頁、第54頁），核與證人張惟昇、侯國華、高騰茂、吳 品潔、謝文男等人於警詢，及證人即告訴人乙○○、證人即另 案被告游聲雄於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，復有乙 ○○之馬偕紀念醫院乙種診斷證明書各一份、監視器畫面光碟 一片及其截圖十二張等附卷可參，堪認被告之前揭任意性自 白確與事實相符，確值採信。綜上所述，本件事證已臻明確 ，被告之傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。（二）被告手持瑞士刀一支先後朝乙○○頭部揮舞數次之行為，係 於密切接近之時間及同一地點實行，而侵害同一身體法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一傷害之犯意， 依一般社會健全觀念，在時間差距上，顯難強予分開，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價， 為接續犯，僅論以一罪。
（三）被告前因⑴傷害、妨害自由、強制性交等案件，經臺灣士 林地方法院以100年度訴字第16號判決分別判處有期徒刑 一年、八月、四年，應執行有期徒刑五年四月，提起上訴 後，經本院以100年度侵上訴字第233號判決駁回上訴確定 ；復因傷害案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新 北地方法院）以100年度簡字第571號判決判處有期徒刑三 月確定，上開案件嗣經本院以101年度聲字第12號裁定定 應執行有期徒刑五年六月確定；又因⑵傷害及妨害自由案 件，經臺灣士林地方法院以100年度侵訴字第8號判決分別 判處有期徒刑四月、四月、六月、十月，應執行有期徒刑 一年十月，上訴後經本院以101年度侵上訴字第159號判決 駁回上訴確定，上揭⑴、⑵經接續執行後，於105年10月27 日縮短刑期假釋出監，於106年12月16日保護管束期滿， 假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表 在卷可憑，被告於受前案有期徒刑執行完畢五年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第77 5號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符 罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避
免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否 加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 ，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本院審酌被告前開所 犯為同一罪名之傷害罪，其經判處徒刑並於刑之執行後五 年內，又再度為本案侵害他人身體健康法益之傷害犯行， 足見其法治觀念薄弱，自制能力尚有不足，未能記取前案 論罪科刑之教訓且未知尊重他人法益，確有對刑罰反應之 能力較為薄弱之情況，依司法院大法官會議解釋第775號 解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，認應依刑法第47條 第1項之規定予以加重其刑。
三、維持原判決之理由：
原審以被告之罪證明確，適用刑法第277條第1項、第47條第 1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審 酌被告與乙○○素不相識，被告僅因與乙○○之友人即訴外人潘 倫翔與被告前妻間素有感情糾紛，一時情緒衝動，不思以理 性方式解決，自行以暴力方式處理之，致乙○○受有如事實欄 所載之傷害，所為均屬非是，惟念及其犯後已能坦承犯行， 雖有意與乙○○達成和解，然雙方因和解金額差距過大，因而 迄未能達成和解，又乙○○不滿被告和解之誠意，請求從重量 刑之意，並參酌本件犯罪所生之危害程度，暨被告為高職肄 業之智識程度、離婚、育有一名未成年子女（由被告父母照 顧）、入監前以做工為業之生活狀況等一切情狀，及酌以蒞 庭檢察官之意見，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折 算標準。復說明：⑴被告為本件傷害犯行所使用之瑞士刀一 支，未經扣案，然據被告供稱上開物品係其自對方手裡所取 得等語（見偵查卷第11頁、原審卷第46頁），核與高騰茂、 吳品潔於警詢時之證述情節大致相符（見偵查卷第63頁、第 72頁），則上開瑞士刀既非被告所有之物，亦非屬違禁物， 故不另為沒收或追徵之諭知；⑵扣案之空氣槍一枝（槍枝管 制編號：北市鑑0000000000），係游聲雄所有，業據被告及 游聲雄均供承在卷，且經警送請臺北市政府警察局鑑定，鑑 定結果認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經以 金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.005mm、質量0.890g ）最大發射速度為62.9公尺/秒，計算其動能為1.76焦耳， 換算其單位面積動能為6.21焦耳/平方公分等情，此有臺北 市政府警察局109年北市鑑槍字第000000號鑑定書一份在卷 可參，又參以該鑑定書所附之殺傷力相關說明，堪認扣案之 空氣槍不具有殺傷力，即非屬違禁物，則扣案之空氣槍一枝 既非被告所有供犯罪所用之物，亦非屬違禁物，業如前述，
故不另為沒收之諭知。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱 妥適。檢察官上訴認量刑過輕，並無理由，應駁回之。四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第 371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。