臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3587號
上 訴 人
即 被 告 姚子太
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 李品蓉
選任辯護人 李國盛律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院109年度訴字第497號，中華民國109年7月24日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第7973、9
579、9580號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對姚子太、李品蓉諭知沒收及追徵部分均撤銷。扣案如附表編號一至四所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、姚子太、李品蓉均知悉愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬行政院依 懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及 管制方式」第1條第3款所列之管制進出口物品，不得持有及 運輸，亦不得私運進口，竟與陳偉政（業經原審判處罪刑確 定）、綽號「金光」之鐘論哲（所涉違反毒品危害防制條例 罪嫌部分，另由檢察官簽分偵辦）及其等所屬運毒集團成年 成員，共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口 之犯意聯絡，由陳偉政持搭配門號0000000000號之IPHONE廠 牌行動電話1支，姚子太持搭配門號0000000000號之ASUS廠 牌行動電話1支，李品蓉則持搭配門號0000000000號之IPHON E廠牌之行動電話1支，均以手機通訊軟體「微信」、「LINE 」或當面聯繫之方式，先由鐘論哲向陳偉政表示運毒集團計 畫走私愷他命而要求其找尋參與人員，約定如成功運輸愷他 命入境臺灣，陳偉政可獲取新臺幣（下同）5萬元之報酬， 陳偉政遂於民國109年2月間某日，在高雄市○○區○○○路000號 20樓之7之居所樓下，向姚子太邀約如找人自馬來西亞運輸
愷他命入境臺灣可獲取相當之報酬，並告知鐘論哲於通訊軟 體「微信」之暱稱為「馬」及其帳號，而由姚子太於109年2 月間某日，在其高雄市○○區○○○路00號12樓之3之居所，向李 品蓉邀約如其前往馬來西亞夾帶愷他命入境臺灣，可獲取5 萬元之報酬，並可提供交通費及旅費等相關費用，李品蓉允 諾後，姚子太即提供鐘論哲於通訊軟體「微信」之暱稱及帳 號，要求李品蓉以上開持用之行動電話下載「ZENLY」APP程 式，隨時向其揭露所在位置以及聽從其與「馬」之指示。嗣 由陳偉政先後於109年3月3日晚間6時58分許、同日晚間8時5 5分許，均在高雄市○○區○○○路000號之便利商店外，將自鐘 論哲處所取得之現金5萬元，其中2萬8,000元、1萬5,000元 分別交付姚子太，再由姚子太先後於同日晚間7時許、同日 晚間9時許，在李品蓉位於高雄市○○區○○路00號7樓之16之居 所，分別給付2萬8,000元、1萬2,000元給李品蓉，並由姚子 太陪同李品蓉至高雄市某便利商店將該等款項存入李品蓉可 得支配之金融帳戶，而由李品蓉連結網際網路購買從臺灣至 馬來西亞之來回機票，再一同至「和欣客運」位於高雄市之 某客運站，由姚子太確認李品蓉搭乘前往臺灣桃園國際機場 之客運班車，復於翌日即109年3月4日凌晨某時許，以某處 自動櫃員機自其某金融帳戶轉帳2,900元至李品蓉之上揭金 融帳戶，合計共給付李品蓉4萬2,900元作為李品蓉赴馬來西 亞之交通費及旅費，之後李品蓉旋即於109年3月4日凌晨5時 許，搭乘長榮航空編號BR-217號班機，自臺灣桃園國際機場 飛抵馬來西亞吉隆坡國際機場，隨後由上開集團某成員於10 9年3月7日凌晨4時許，在馬來西亞吉隆坡「頂級飯店」外， 將愷他命1包（淨重1985.1公克，驗餘淨重1983.39公克，純 質淨重1965.24公克）與紙盒及保鮮盒各2個混裝以為掩飾， 要求李品蓉裝入行李箱辦理託運，由李品蓉於109年3月7日 下午某時許，在馬來西亞吉隆坡國際機場，將裝有上開愷他 命之行李箱辦理長榮航空編號BR-228號班機之旅客託運至臺 灣桃園國際機場，並於同日晚間8時許，搭乘該班機從馬來 西亞返回臺灣桃園國際機場，並於下機後至行李轉盤領取上 開行李箱，以此方式運輸及私運上開愷他命入境臺灣。嗣李 品蓉於同日晚間8時許，攜帶夾藏上開愷他命之行李箱由免 申報櫃檯通關時，為財政部關務署臺北關人員攔檢並扣得上 開愷他命，並由警方循線追查姚子太、陳偉政，且分別扣得 上揭行動電話，始查獲上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察 局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第15 9條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於 審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告姚子太、 李品蓉及其等辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執 其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本 院卷第171至174頁）；而檢察官亦對證據能力表示無意見（ 同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資 料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告姚子太、李品蓉於偵訊、原審及本 院審理時均坦承不諱（見109年度他字第1854號卷〈下稱他字 卷〉第143至148頁、109年度偵字第7973號卷〈下稱第7973號 卷〉第119至121頁、109年度偵字第9580號卷〈下稱第9580號 卷〉第121至128頁、原審卷第53至57、152至156、281頁、本 院卷第176至178頁），並據同案被告陳偉政於偵訊中以證人 身分具結證述明確（見109年度偵字第9579號卷〈下稱第9579 號卷〉第163至167頁），且有財政部關務署臺北關扣押貨物 收據及搜索筆錄、109年3月7日北稽檢移字第1090100109號 函、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、X光檢查儀注檢行李報告表、移民署入出境管理系統旅 客入出境紀錄表、編號BR-228號班機（吉隆坡-臺北）機票 及託運行李條碼、刑案現場照片、訪客登記本暨監視器畫面 翻拍照片、通訊軟體對話紀錄翻拍照片及譯文、高雄市政府 警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件存卷（ 見他字卷第41至47、55、63、65、71至78、81至84、89至91 頁、第9580號卷第11、13、15、23至28、65至71、129至131
、133至137頁、第9579號卷第67至69頁）及如附表編號一至 四所示之物扣案可資佐證補強。又扣案如附表編號一所示之 白色細晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，確含有愷他命成分 ，亦有該局109年3月31日刑鑑字第1090024222號鑑定書附卷 為憑（見第7973號卷第145頁）。
㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告姚子太、李品蓉任 意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明 確，被告2人之犯行均堪認定。
二、論罪之說明
㈠比較新舊法部分：
查被告2人行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修 正公布，並於同年7月15日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本次毒 品危害防制條例修正之比較新舊法，應就罪刑暨與罪刑有關 之法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 。經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之法 定刑原規定：「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元 以下罰金」，修正後之法定刑則規定：「處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，業已將得併科之罰 金刑上限由7百萬元提高至1千萬元，故修正後該罪規定對被 告2人並無較為有利。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定犯同條例第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後 則規定犯上開之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，始減 輕其刑。亦即依修正後規定，被告須於偵查及「歷次」審判 中均自白，始有該項減刑規定之適用，其中所謂歷次審判中 自白，參諸立法理由之說明，係指歷次事實審審級，且於各 該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之 陳述而言，與修正前該項所規定之審判中自白，係指被告於 審判中僅須有一次自白即有減刑規定之適用不同，可見修正 後自白減刑規定已提高其成立要件，對被告2人並無較為有 利。
⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，新法之規定非有利於被告2人 ，揆諸首揭說明，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修正 前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。 ㈡查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之
「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款所列之管制進 出口物品，均不得持有、運輸及私運進口。又按運輸毒品罪 之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為區別犯罪既遂 或未遂之標準，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開 現場，其運輸行為即已既遂，不以到達目的地為必要（最高 法院107年度台上字第2762號判決意旨參照）；另私運管制 物品進口之既遂未遂，則應以已否進入國界為準（最高法院 103年度台上字第279號判決意旨參照）。 ㈢被告2人之罪名：
本件被告2人與陳偉政、鐘論哲及其所屬運毒集團，係推由 被告李品蓉自馬來西亞以空運方式起運上揭愷他命1包，並 已運抵我國桃園機場，已進入我國領域內，故被告2人之運 輸及走私行為均已既遂。是核被告2人所爲，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走 私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告2人持有第 三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其等運輸第三 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣共同正犯：
共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一 部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正 犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡 之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。 本件被告2人與陳偉政、鐘論哲及其所屬運毒集團成年成員 間，就本案運輸、私運愷他命之犯行，依上揭分工合作模式 ，各自分擔實施其中一部行為，並互相利用他方之行為，以 達渠等自馬來西亞私運愷他命來臺之共同目的，故彼此間就 本件犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。 ㈤想像競合犯：
被告2人以一行為，同時觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制 物品進口罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一 重之運輸第三級毒品罪處斷。
㈥刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之
公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院108年度台上字第1 410號判決意旨參照）。經查，警方查獲本案之經過為內政 部警政署航空警察局人員因發現被告李品蓉之託運行李有異 ，會同財政部關務署臺北關人員開箱查驗後，發現被告李品 蓉所託運之行李中夾藏如附表編號一所示之愷他命，並依被 告李品蓉之供述，因而查獲共同正犯即被告姚子太，繼依被 告姚子太之供述，因而查獲共同正犯即同案被告陳偉政，分 別有其等之警詢筆錄可按（見他字卷第17至23頁、第9580號 卷第17至22頁），起訴書亦明確記載：本案因被告李品蓉、 姚子太之供述，因而分別查獲被告姚子太、陳偉政等情（見 起訴書第4頁最末行至第5頁第2行），可資參照。是關於被 告2人所為運輸第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例 第17條第1項規定，減輕其刑。
⒉次按修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意（最高法院106年度台上字第2128號 判決意旨參照）。查被告2人於偵查、原審及本院審理時， 對於本件運輸第三級毒品犯行均坦承不諱，皆應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈦刑之遞減：
被告2人所犯本件運輸第三級毒品犯行，分別有上開毒品危 害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑之適用，依刑法第70條規定，均應遞減其刑 。
㈧本件並無刑法第59條減刑規定之適用： 被告姚子太上訴意旨略以：被告姚子太出生於單親家庭，且 身患腦瘤，於本件案發前失去工作，經濟狀況負擔不了房租 與水電，才受高額報酬誘惑，聽信他人，一時失慮誤入歧途 ，相較於一般毒品中大盤商，惡性尚非重大，且本件毒品未 流入市面即為警查獲，未造成實際損害，其亦無犯罪所得， 犯罪情狀顯堪憫恕，原審未依刑法第59條規定酌減，容有違 誤云云；被告李品蓉上訴意旨略以：被告李品蓉之所以同意 運輸毒品，實因其經營佛教文物店不善，致有經濟上困難， 不得不冒險答應，而其運輸之毒品並未流入市面，惡性與中 大盤商有別，犯罪情狀顯堪憫恕，爰請依刑法第59條規定減 輕其刑云云。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪
另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意 旨參照）。本件就被告2人所犯運輸第三級毒品罪，均已適 用毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定遞減其刑，相較原本之法定刑，已減輕 甚多，要已無情輕法重之憾。再衡以被告2人無視政府反毒 政策及宣導，仍共同自國外運輸第三級毒品愷他命回國，且 運輸之數量重達近2公斤，倘若流入市面，其危害將不堪設 想，雖最後幸遭查獲而未能流入市面，但渠等所為仍嚴重危 及國人身心健康及社會秩序，為害之鉅，當非個人一己生命 、身體法益所可比擬，復考量被告2人正值青壯，尤應依循 正軌獲取所得，其等於本件參與運輸毒品以求牟利之作為， 相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫 恕。被告2人既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌 而走險自國外運輸毒品入境，自應為其行為負責。因此，綜 觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之 原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無 再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，原判決因而認無刑法 第59條規定之適用，於法核無違誤，被告2人上訴意旨均請 求依刑法第59條減輕其刑云云，顯無足取。 三、上訴駁回之理由（即被告2人之罪刑部分） ㈠原審經詳細調查後，基於相同見解，以被告2人犯罪之事證明 確，經依刑法第55條想像競合犯規定從一重之運輸第三級毒 品罪處斷，且依毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，因而適用修 正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危 害防制條例第17條第1項、懲治走私條例第2條第1項、第11 條、刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條之規定 ，並審酌被告2人均知悉毒品濫用已造成社會秩序、國人身 心健康之重大危害，竟僅為貪圖小利即心生貪念，鋌而走險 ，將嚴重危害國人身心健康之第三級毒品愷他命運輸、私運 來臺，無視於政府反毒決心，且其等所運輸愷他命數量非少 ，一旦流入市面所肇生之危害難謂輕微，渠等所為誠屬不該 ；並斟酌渠等各自之犯罪動機、目的、手段及參與分工情形
，以及渠等均坦承犯行並說明犯案經過，尚具悔意，兼衡渠 等之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情均量處有期 徒刑2年2月。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑 亦屬妥適。
㈡被告2人上訴意旨復請求從輕量刑，且被告姚子太並以：本件 因被告姚子太所供而拘捕同案被告陳偉政，但並無因陳偉政 所供，而成功拘捕鐘論哲到案，原審卻判處被告姚子太與陳 偉政相同之刑度，難認量刑無瑕疵云云。惟量刑係法院就繫 屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之 事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合 考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內， 酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意 指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參 照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基 礎，已於原判決理由欄內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑 法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎， 兼顧對被告2人有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍 ，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失 入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指 摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。至 同案被告陳偉政於本件之犯罪角色與被告姚子太大致雷同， 兩人之犯罪情節輕重亦難分軒輊，且其等均供出參與本案之 共同正犯，雖陳偉政所供出之共同正犯鐘論哲尚未緝獲到案 ，亦屬檢警如何施以偵查作為之問題，尚非可因此認陳偉政 必應受重於被告姚子太之刑度。從而，原審量刑即使仍與被 告2人主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當 或違法。被告2人上訴請求再從輕量刑云云，自無足取。 ㈢準此，被告2人上訴雖坦承犯行，但以前詞指摘原判決未依刑 法第59條減刑有所不當，且均請求從輕量刑云云，然其等上 訴所指各節均非可採，俱如前述，故其等此部分上訴並無理 由，應予駁回。
四、撤銷之理由（即被告2人之沒收部分）
㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得 與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自 得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤 銷（最高法院106年度台上字第2189號判決意旨、107年度台 上字第2153號判決意旨參照）。
㈡原審經詳細調查後，以被告2人之犯罪事證明確，而併予宣告
如原判決所示之沒收，固非無見。惟按「犯罪所得」，依其 取得原因可分為「為了犯罪」而獲取之報酬或對價（行為人 因實行犯罪取得對價給付之財產利益，此類利得並非來自於 構成要件的實現本身，例如收受之賄賂、殺人之酬金），及 「產自犯罪」（行為人直接因實現犯罪構成要件，而在任一 過程獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之財 物）二者（最高法院109年度台上字第180號判決意旨參照） 。本件被告2人參與運輸第三級毒品，其等之犯罪所得乃係 參與該犯罪而可獲取之報酬或對價，屬於上述「為了犯罪」 之態樣。而被告李品蓉將愷他命運抵國門後，即遭查獲，被 告2人均否認業已收到報酬或對價，亦無任何證據證明其等 確有收取報酬或對價，自難認其等就本件犯行已有犯罪所得 。至被告2人於實行本罪之過程中，雖由同案被告陳偉政自 鐘論哲處取得5萬元，並輾轉交由被告2人充作上揭旅費、交 通費之用，然該等金錢僅係作為其等實行犯罪之相關費用， 並非其等實行犯罪所獲得之報酬或對價，自非犯罪所得，當 無予以沒收或追徵之餘地。原判決以上揭5萬元係其等實行 本罪之成本，而犯罪所得不問成本、利潤，均應予沒收，乃 將上揭5萬元併予宣告沒收。然所謂犯罪所得不問成本、利 潤均應予沒收，亦必先有犯罪所得後，才有所謂不予扣除犯 罪成本、利潤而予（總額）沒收之問題；倘無犯罪所得，根 本無沒收之適用，自無所謂再予扣除成本、利潤而沒收之問 題，其理要不待言。原判決未及審酌，誤在無犯罪所得之情 況下，將上揭5萬元之犯罪成本予以沒收及追徵，於法即有 未合。被告李品蓉上訴意旨雖未指摘及此，然被告姚子太上 訴意旨對此已有指摘，原判決此部分即有未恰，已屬無可維 持，自仍應由本院單就原判決對被告2人諭知沒收暨追徵之 部分撤銷，另為適法判決。
㈢自為沒收之說明：
⒈扣案如附表編號一所示之愷他命1包，為本案所運輸之第三級 毒品，屬於違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於被 告與否，均應併予宣告沒收（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失， 自毋庸宣告沒收）；又該包毒品之外包裝，於送請鑑定機關 鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，包裝內仍 會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝內溶洗，一般仍會殘留 極微量之毒品，足認與扣案愷他命有不可或難以析離之關係 ，仍應依刑法第38條第1項規定，一併諭知沒收。 ⒉扣案如附表編號二至四所示之行動電話各1支（含各該門號之 SIM卡各1枚），分別係同案被告陳偉政、被告姚子太、李品 蓉持以聯繫本件運輸毒品犯罪所用之物，此經同案被告陳偉
政及被告2人各自供認明確（見原審卷第155、156頁），依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否， 均應於被告2人之罪刑項下併予宣告沒收。
⒊至被告姚子太、李品蓉雖分別供稱本案運輸毒品成功後可取 得之報酬分別為8萬元及5萬元（見原審卷第57、98頁），然 本案毒品甫運抵我國，被告2人即遭查獲，且依卷存事證尚 無從證明其等已取得上開犯罪所得，自無從併予宣告沒收； 而本件另扣得之愷他命1包（毛重0.79公克），為同案被告 陳偉政所有，並無證據證明與本件犯行有所關聯，亦不予宣 告沒收，均附此敘明。
五、緩刑與否之說明
按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有刑法第74 條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告 2年以上5年以下之緩刑，同法第74條第1項定有明文。故緩 刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告 者，始足當之。倘所受之宣告刑逾有期徒刑2年者，即無宣 告緩刑之餘地。本件被告2人所受之宣告刑已逾有期徒刑2年 ，依法即無宣告緩刑之餘地，故被告2人上訴請求宣告緩刑 ，亦非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，被告2人提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪 法 官 古瑞君 法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
附表 編號 扣案物 說明 一 愷他命1包（白色細晶體） 檢出第三級毒品愷他命成分，驗前淨重1985.1公克，驗餘淨重1983.39公克，純度約99%，驗前純質淨重約1965.24公克。 二 IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚） 同案被告陳偉政所有，供本件運輸毒品聯繫所用之物。 三 ASUS廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚） 被告姚子太所有，供本件運輸毒品聯繫所用之物。 四 IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚） 被告李品蓉所有，供本件運輸毒品聯繫所用之物。
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以 上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處七年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品 項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物 進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各 種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定 地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地 區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定 物品之進口、出口。