臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3565號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝詠閎
選任辯護人 郭昌凱律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 邱哲農
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺
灣新北地方法院109年度訴字第286號，中華民國109年8月13日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27418
、27426號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告邱哲農違反 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射 子彈具殺傷力槍枝罪、（現行）同條例第12條第4項非法持 有子彈罪，於依想像競合從一重論以非法持有可發射子彈具 殺傷力槍枝罪，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後 ，判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元， 罰金部分復諭知易服勞役折算之標準為1,000元折算1日，另 就扣案槍枝（含彈匣）諭知沒收，並說明子彈1顆已經邱哲 農於案發現場射擊而燃燒殆盡，不具殺傷力，不再諭知沒收 ，核原審就邱哲農部分認事用法及量刑均無不當。另對被告 謝詠閎為無罪之諭知，亦無不當，均應予維持，並引用第一 審判決書記載有罪部分之證據及理由暨無罪部分之理由（如 附件）。
二、關於邱哲農上訴部分：
㈠邱哲農於本院審判期日並未到庭，惟其上訴意旨略以：被告 當天是受託前往協助處理潘維智遭人恐嚇之紛爭，攜帶槍枝 前往實是為求保身，並為排解紛爭之義行，並無傷人之意， 被告就持有槍枝原因及因一時衝動而開槍之錯誤行為，已於 原審坦承，並深感懊悔。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項之法定刑為3年以上有期徒刑，然慮及上述各節，縱 對被告判處最低度刑，仍不無情輕法重之情，原審竟又依刑 法第47條規定加重其刑，如此量刑實不符罪刑相當原則，請 撤銷原審判決，另為適當之判決等語。
㈡本院查：
⒈原判決依憑邱哲農之供述、證人即被告謝詠紘、證人即案發 時在場之人潘維智、陳新江，謝豪庭、林新秉、吳其哲、丁 永成、丁榮國、許樹來、宋洪凌、莊朝雄、張順吉、丁阿波 之證述、民國108年8月27日中午12時許案發餐廳之包廂內座 位表、新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）現場監 視器畫面翻拍照片、案發餐廳遭槍擊案現場勘察照片、內政 部警政署刑事警察局108年10月7日刑鑑字第1080088936號鑑 定書、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、原審勘驗筆錄，及扣案 之改造手槍1把等證據，認定邱哲農非法持有可發射子彈具 殺傷力槍枝、非法持有子彈等犯行，已詳敘所憑之證據與認 定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理 法則無違。
⒉關於依刑法第47條第1項累犯規定加重之說明： 邱哲農有如原判決第6頁三之㈢所述前案記錄，於104年10月1 3日易科罰金執行完畢，有本院前案紀錄表可稽，其於5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照司法院 釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量 是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律 適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之 罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相 當原則。而查，邱哲農所犯前案亦屬違反槍砲彈藥刀械管制 條例之罪，與本案罪質相同，其於前開犯罪執行完畢後再犯 本案，可徵其對於刑罰反應力甚為薄弱，而有矯正之必要性 ，認原審審酌後以本案並無因累犯加重致生其所受刑罰超過 所應負責罪責之情形，而適用刑法第47條累犯加重之規定， 並無罪刑不相當之情事。邱哲農指原審依累犯之規定加重其 刑顯屬過重，有違罪責相當原則云云，並無可採。 ⒊本案並無刑法第59條之適用：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用，且上開規定本為裁判之酌減，必須認其犯罪 之情狀確有可以憫恕之理由始得援用，與法律上之減輕只須 具備特定之要件，即可減輕本刑者情形，亦迥不相同。被告 供稱係因為處理友人糾紛且為防身而持本案槍彈前往、並無 傷人之意、僅係一時衝動而開槍，且於原審審理中已坦承犯
行等，核其所述，並非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情者，且持有槍枝本屬違法，實難以其為 助友人排解紛爭而稱之為「義行」，況被告於案發現場因排 解糾紛未果竟憤而朝餐廳天花板射擊，雖幸無人受傷，然益 見其持有槍枝之危險性，更難認犯罪情節輕微，而有何科以 最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形。邱哲農上訴請求 依刑法第59條酌量減輕其刑，無從憑採。
⒋關於量刑：
刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高 法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。本件原判決 關於科刑部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，考量邱哲 農法紀觀念薄弱，自陳因酒後失慮，於案發餐廳持槍對空射 擊，對人身安全及社會治安構成威脅非輕，兼衡其前科素行 、智識程度、家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情 節、持有槍彈之數量與期間，犯罪後於警詢、偵訊階段原矢 口否認犯行，辯稱本案係謝詠閎所為云云，嗣因自知事證明 確始於原審審理時坦承犯行之態度等一切情狀（參原判決第 6頁論罪科刑㈣所載），依刑法第47條第1項之規定加重其刑 後，於法定刑度之內，予以量定，業已兼及邱哲農上訴所指 其於原審審理中坦承犯行乙節，邱哲農再請求從輕量刑，顯 無可採。
三、關於檢察官就謝詠閎無罪部分上訴：
㈠檢察官上訴意旨略以：⒈謝詠閎與邱哲農於開槍時同進同出， 開槍後直至2人到案時止之行蹤形影不離，期間有許多機會 可討論案情，謝詠閎為一具正常智識之成年人，案發時聽到 槍聲，案發後觀看新聞報導，可得而知邱哲農案發時持具殺 傷力手槍開槍之事實，亦可得而知邱哲農身上持有手槍，仍 與其一起逃亡，且其2人無骨肉親情，亦無幫派主從關係， 復非生死患難之交，何以聽聞邱哲農提議頂替持有槍枝之重 罪而當即應允，亦有可疑之處。⒉刑事法上之持有行為，係 指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支 配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關 係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力， 即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要；且行為人
為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該 特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自 然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則 。依原審判決認定，謝詠閎當時係基於持有槍枝(另行頂替) 之犯意，持有手槍係為之後犯頂替罪，且至少基於幫助邱哲 農間接持有手槍之主觀犯意，使邱哲農前往律師事務所諮詢 後，至三重分局投案前，仍得對手槍具有間接支配力，仍應 成立非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並另 犯刑法第164條頂替、第165條偽造變造證據罪行。⒊綜上， 謝詠閎翻異前詞後所供，諉無足採，無論扣案槍枝來源、屬 何人所有、原藏放何處，其既自承曾單獨持有本案具有殺傷 力之手槍，而該槍枝置於自己之實力支配下，不計時間久暫 ，其仍應擔負非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 責。原審判決認事用法尚嫌未恰，爰依法提起上訴，請將原 判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡本院查：
⒈原判決已就公訴人所提出謝詠閎於警詢、偵訊時之自白、邱 哲農於警詢、偵訊時之陳述、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 扣案手槍1支等證據，詳予調查後，說明：依案發地點監視 器畫面並未見謝詠閎攜帶槍彈前往或槍枝走火之畫面，可見 謝詠閎先前之自白、邱哲農先前之供述均有瑕疵而難採信， 謝詠閎、邱哲農於原審審理中翻異且互核一致之供（證）述 ，應屬有據。謝詠閎既係基於頂替之意思而於投案前短暫經 手扣案槍枝並攜往三重分局投案，主觀上欠缺持有之意思， 客觀上亦難認已將槍枝置於自己實力支配之下，復應無為邱 哲農保管隱藏之意，無證據證明謝詠閎涉犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍 枝、（現行）同條例第12條第4項非法持有子彈等罪嫌。公 訴人所提上開證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得 以確信其為真實之程度，無從形成謝詠閎有罪之確信，乃對 謝詠閎為無罪之諭知等語。故原判決已詳予論述對謝詠閎為 無罪諭知之理由，核無不當。
⒉按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以 補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之 限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白 本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得
確信者，始足當之，有最高法院74年台覆字第10號判決先例 可參。查，謝詠閎前持扣案槍枝前往三重分局並於第一次警 詢中自白其係自「葉鶴年」處收受而持有本案槍彈，並為邱 哲農受託前往處理債務糾紛時持往該餐廳，又因不小心扣到 扳機導致槍枝走火等事實，嗣於第二次警詢及偵查中對於監 視器畫面影像所示開槍之人是否為其本人雖否認在卷，仍始 終自白前開持有槍彈及於攜帶槍彈過程中槍枝走火等事實（ 見偵27426卷第51至55、59至61、223至231頁）。惟核以原 審就案發餐廳現場監視器錄影光碟所為之勘驗，邱哲農於走 出餐廳2樓包廂後，在下樓梯前，將右手伸進後側腰際拿出 黑色物品並手握該物，以邱哲農手握該物之方式、物體之形 狀、大小，邱哲農所持握之物應為槍枝，而謝詠閎係於邱哲 農下樓後始跟隨其他人之後走下樓梯等情，有原審109年7月 23日勘驗筆錄及截圖可參（見原審卷第241、273至282頁） ，是由此勘驗內容顯已與謝詠閎先前自白之事實不符，謝詠 閎先前自白之事實顯有瑕疵，難以遽採。
⒊惟互核謝詠閎、邱哲農於原審審理中所為供（證）述，即本 案槍彈為邱哲農攜帶前往餐廳，邱哲農並於離去時朝餐廳天 花板開槍射擊等情，則與前揭勘驗筆錄所示內容大致相符。 佐以潘維智所述當天因與綽號「蕭來阿」之人相約見面處理 糾紛，而找綽號「阿哲」之邱哲農前往，現場由邱哲農與「 蕭來阿」談事情等情（見偵27418卷第23至28、223至229頁 ），亦即受託前往現場處理糾紛之人為邱哲農，尚與謝詠閎 無關；參以謝詠閎前未曾因犯罪經判決執行，邱哲農除前述 違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件以外，亦曾因違反毒品危 害防制條例、詐欺、恐嚇等案件經判決執行，亦有其2人之 本院被告前案紀錄表在卷足憑。則邱哲農於原審審理中證述 係因受潘維智之託前往該餐廳處理糾紛，為求防身而攜帶本 案槍彈前往，又於協商未果後憤而朝餐廳天花板開槍射擊， 其後因擔心自己有前科紀錄恐遭羈押、量處較重之刑，故而 洽詢謝詠閎代為頂罪等情（見原審卷第187至189、193、199 至200頁），其攜槍前往之動機、開槍洩憤之過程、畏罪委 由謝詠閎出面頂罪等節，實與潘維智所述、案發現場監視錄 影畫面勘驗結果及邱哲農與謝詠閎之前案情形較為相符，而 可採信。檢察官上訴指謝詠閎、邱哲農其後更易之詞不足採 信，應以其2人先前於警詢、偵查所述屬實云云，即無足採 。
⒋按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該 條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於 自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品
有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配 之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自 己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之 狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，最高法院98 年度台上字第2366號判決意旨同此。謝詠閎否認知悉邱哲農 攜帶槍彈前往餐廳，亦否認知悉案發後直至前往分局投案前 之過程中，邱哲農將槍枝藏放何處乙情，此外復無其他證據 可證謝詠閎於此過程中就邱哲農持有槍彈之情有所認識而有 與之共同持有之意，則檢察官上訴指謝詠閎可得而知前情乙 節，尚屬率斷。再者，謝詠閎供稱：在投案前並沒有拿到槍 枝本身或放置槍枝的背包，去警局的車上，邱哲農叫我摸槍 留下指紋；他跟我說你看能不能幫我，他不會虧待我，那時 候我也是嚇到，心情很複雜，不知道要怎麼去處理這件事， 就他怎麼說我就怎麼做。下車的時候邱哲農叫我直接拿進去 警察局，我連袋子一起拿進去，邱哲農有一起進警察局等情 （見原審卷第167、183、186、 255至257頁、本院卷第141 至142頁），核與邱哲農所述：開完槍之後，槍在我身上， 我沒有交給謝詠閎，也沒有讓謝詠閎看到，我怕他承受不住 ，不想讓他知道那麼多，因為有可能遇到警察，怕他知道太 多如果緊張的話，會對我不利；在車上時有要謝詠閎握一下 槍留下指紋；裝槍的袋子是到警察局門口再讓他拿進去，我 怕謝詠閎會怕等節相符（見原審卷第190、202、204頁）。 從而，謝詠閎自始於客觀上既未實際掌控該槍枝而將之置於 自己實力支配之下，主觀上亦欠缺為自己占有之意思，縱於 進入三重分局前有自邱哲農處取得放置扣案槍枝之背包並將 之帶入警局中交予員警佯裝投案而有短暫經手，其主觀上意 思亦僅係欲為邱哲農頂替犯罪之意，並無為自己占有或幫助 邱哲農占有該槍枝之意。揆諸前開說明，自難認謝詠閎有何 「持有」之犯行。檢察官上訴仍指謝詠閎至少有幫助邱哲農 持有之意思等語，並非可採。
⒌關於謝詠閎頂替邱哲農之犯罪事實並未經檢察官起訴，而本 件不能證明謝詠閎有何犯檢察官起訴所指非法持有可發射子 彈具殺傷力槍枝、非法持有子彈等罪嫌，而應就謝詠閎被訴 部分為無罪之諭知，其理由已經原審詳予說明，並經本院補 充如上，自無從與上開未經起訴部分生裁判上一罪之關係， 本院無從併予審理。檢察官上訴指謝詠閎並犯頂替、偽造變 造證據云云，實非本院得據以審判之範圍，亦附此說明。四、綜上，邱哲農上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑 云云，並無理由。檢察官就謝詠閎無罪部分提起上訴，仍執 前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事
項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明謝詠閎確有非法 持有可發射子彈具殺傷力槍枝、非法持有子彈等情，供本院 調查審酌，其上訴亦無理由，均應予駁回。
五、邱哲農經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有 個人基本資料查詢結果、本院前案案件異動查證作業、出入 監簡列表及送達證書等在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經臺灣地方檢察署檢察官魏子凱提起公訴，同署檢察官顏汝羽提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 程克琳
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
邱哲農部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
謝詠閎部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第286號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱哲農
選任辯護人 許諺賓律師（法律扶助）
被 告 謝詠閎
選任辯護人 郭昌凱律師（法律扶助）
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27418號、108年度偵字第27426號），本院判決如下：
主 文
邱哲農犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
謝詠閎無罪。
事 實
一、邱哲農知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之 子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經 中央未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可 發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯意，於民 國108年8月27日前某日，自真實姓名、年籍不詳、綽號「排 骨」之人取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱手槍）及具殺傷力 之子彈1顆而持有之，嗣於108年8月27日12時許，邱哲農受 友人邀約，協助處理他人之債務糾紛，乃攜帶裝有前開子彈 之手槍，與不知情之友人謝詠閎一同前往位於新北市○○區○○ 路0段000號之一年四季餐廳（下稱案發餐廳），並至該餐廳 2樓之包廂內進行協商，後因協商過程不順利，邱哲農心生 不滿，遂走出2樓包廂，並自身體後側取出插放於腰際之手 槍，於走往1樓之樓梯間朝天花板方向射擊1槍（毀損部分未 據告訴），邱哲農開槍後，將手槍重新插回腰際處，並與謝 詠閎乘坐計程車離開現場。嗣因員警調閱案發餐廳2樓包廂 外之監視器畫面，發覺邱哲農持有手槍之影像，邱哲農、謝 詠閎乃於108年8月30日17時30分前往新北市政府警察局三重 分局，偽稱係謝詠閎持有手槍至案發餐廳而不慎走火（謝詠 閎所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，詳見以下貳、無罪 部分），並交出手槍1支為警查扣，始悉前情。三、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各 項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告邱哲農、謝 詠閎、其等之辯護人就證據能力均同意有證據能力（見本院 卷第261至262頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。另其餘 資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序 取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證 據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告邱哲農於本院準備程序、審理時坦 承不諱（見本院卷第99頁、第260頁），核與同案被告謝詠 閎於本院準備程序、審理時之陳述、證人即案發當時在場之 人潘維智、陳新江，謝豪庭、林新秉、吳其哲於警詢、偵訊 （見108年度偵字第27418號卷【下稱偵卷一】第23至28頁、 第35至37頁、第43至46頁、第51至54頁、第59至62頁、第 223至229頁、第231至235頁、第237至241頁、第243至247頁 、第249至251頁）、證人即案發當時在場之人丁永成、丁榮 國、許樹來、宋洪凌、莊朝雄、張順吉、丁阿波於警詢（見 偵卷一第63至66頁、第71至73頁、第77至81頁、第83至85頁 、第87至89頁、第91至93頁、第95至97頁）之證述情節大致 相合，並有108年8月27日中午12時許案發餐廳之包廂內座位 表、三重分局現場監視器畫面翻拍照片共20張、案發餐廳遭 槍擊案現場勘察照片共12張、內政部警政署刑事警察局108 年10月7日刑鑑字第1080088936號鑑定書、三重分局108年8 月30日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院109年7月23日勘驗 筆錄各1份附卷可參（見偵卷一第99頁、第101至119頁、第2 81至286頁、第287至289頁，本院卷第273至282頁），另有 扣案之手槍1把足佐。而扣案之手槍1支，經送內政部警政署 刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果略以：認 係改造手槍，由仿WALTHER廠PK 380型半自動手槍製造之槍
枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局10 8年10月7日刑鑑字第1080088936號鑑定書1份存卷可按（見 偵卷一第287至289頁），足認被告邱哲農之自白與事實相符 ，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告邱哲農之前開 犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告邱哲農行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月 12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製 造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆 裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千 萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販 賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑， 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」第8條原規定：「（第1項 ）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期 徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可 ，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年 以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或 運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡 柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈 、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣 三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意 圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒 刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」第8條則規定：「（ 第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆 槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款 所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無 期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金 。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其 主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形 ，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，
故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要 件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式 之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本件被告邱哲 農所涉「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式 ）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項 規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重， 並無較有利於被告邱哲農之情形，依刑法第2條第1項前段之 規定，應適用被告邱哲農行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之規定。
㈡是核被告邱哲農所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及 （現行）同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告 邱哲農非法持有本案槍彈，均係行為之繼續，皆應論以繼續 犯之一罪。被告邱哲農以一行為，同時非法持有本案槍彈而 觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例2罪名，為想像競合犯，應 從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 ㈢按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行 ，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反 應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧 社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（ 司法院大法官釋字第775號意旨參照）。經查，被告邱哲農 前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院 以104年度審簡字第698號判處有期徒刑3月確定，於104年10 月13日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷足憑，足見被告邱哲農受有期徒刑之執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前 案與本件屬同一罪質之槍砲案件，堪認前案之執行尚未收矯 治之效，是綜合各情以觀，本件被告邱哲農並無因累犯加重 本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前 揭解釋文意旨，仍應依法加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱哲農漠視法令禁制， 非法持有手槍、子彈等物，法紀觀念薄弱，且自陳因酒後失
慮，竟於案發餐廳持槍對空射擊，對人身安全及社會治安構 成威脅非輕，實屬不該，兼衡其前科素行、自陳之智識程度 、家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有槍 彈之數量與期間，犯罪後於警詢、偵訊階段原矢口否認犯行 ，辯稱係本案被告謝詠閎所為云云，嗣因自知事證明確始於 本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。四、沒收部分：扣案之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：00 00000000號），具有殺傷力，業經本院認定如前，屬違禁物 ，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否， 宣告沒收。至被告邱哲農持有至案發餐廳之子彈1顆，業經 其擊發燃燒殆盡，已滅失子彈之結構及效能，自不再具有殺 傷力，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告謝詠閎明知未經主管機關許可，不得持 有具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟與同案被告邱哲農（所 涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院認定如前，詳 見上開壹、有罪部分）共同基於持有具殺傷力之改造手槍及 子彈之犯意聯絡，由被告謝詠閎於104年8月間，在臺北市萬 華區萬華舞廳附近，接受真實姓名、年籍不詳、綽號「葉鶴 年」之成年男子所交付之上開手槍1支及子彈1顆後，即無故 持有之，並將之置於被告謝詠閎位於臺北市○○區○○街0段00 號7樓之住處，嗣同案被告邱哲農於108年8月27日12時許， 受邀至案發餐廳處理他人債務糾紛，乃請被告謝詠閎一同前 往，後因在場之人談判破裂，被告謝詠閎竟將裝有上開子彈 之手槍交付與同案被告邱哲農，由同案被告邱哲農於離開2 樓包廂後，自腰間拔出上開手槍，並於下樓時在樓梯間朝1 樓天花板射擊子彈1顆，再與被告謝詠閎一同離開餐廳。嗣 經警據報循線查獲上情，同案被告邱哲農與被告謝詠閎乃於 108年8月30日17時30分許，自行前往三重分局而交出手槍1 支，因認被告謝詠閎亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第 12條第4項之未經許可持有子彈罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷
疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條 第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第8 6號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參 照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所稱「持有」 手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手 槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上 權利之行為。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之 意思與行為，即非此所謂持有（最高法院76年台上字第2090 號判決意旨參照），意即槍砲彈藥刀械管制條例中各罪所稱 「未經許可持有」，須主觀上有未經許可持有之犯意，客觀 上有持有之事實，而所謂「持有」係指以持續占有相當時間 之意圖，而將槍彈置於自己實力支配下之行為而言，倘主觀 上無將槍彈置於自己實力支配下之犯意，縱有接觸槍彈之事 實，亦不能論以「持有」。
三、公訴意旨認被告謝詠閎所涉持有槍彈罪嫌，無非係以被告謝