臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3495號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 劉明雄
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院於中華民國109年7月24日所為109年度審訴字第292號第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1157
號、109年度偵字第4882號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗餘合計淨重貳點捌柒公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重拾肆點肆玖捌玖公克）沒收銷燬。
事 實
一、甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年6月12日 上午7、8時許（起訴書略載為下午1時15分回溯96小時內某 時），在其當時位於新竹縣○○街00號居所，分別以將海洛因 置入注射針筒施打、將甲基安非他命置入吸食器玻璃球內燒 烤吸食所生煙氣之方法，施用第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命各1次。嗣於同日中午12時10分許，因另案 通緝，為警在新北市○○區○○路0段000號店內逮捕，從其身上 扣得施用後所剩餘之第一級毒品海洛因5包（驗餘合計淨重2 .87公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘合計淨重14 .4989公克），始偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、施用毒品之訴追要件：
被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項 等規定已於109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行 。修正前第20條第3項、第23條第2項分別規定：「依前項規 定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第1 0條之罪者，適用本條前二項之規定」、「觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審 理。」；修正後則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二
項之規定。」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少 年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。亦即將施用第一、 二級毒品之訴追要件，由原規定觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後「5年內再犯」，縮短為「3年內再犯」。且依修 正後同條例第35條之1第2款規定，審判中之案件，法院應依 修正後規定處理。查被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地 方法院以104年度毒聲字第32號裁定觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再經同法院以104年度毒聲字第137號裁 定強制戒治，於105年7月14日執行完畢釋放，並由臺灣基隆 地方檢察署檢察官以105年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確 定等情，有本院被告前案紀錄表可稽。被告於上開強制戒治 執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品罪，依修正後規 定，亦應依法訴追。
二、證據能力：
本院認定事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告 於本院審理時均同意作為本案證據（本院卷第130至132頁) ，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，無證據足認係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之 情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力 。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據上訴人即被告甲○○警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（毒偵卷第17頁、75頁、原審卷第247頁 、本院卷第132頁），且有粉末或粉塊狀物合計5包、白色或 透明晶體物合計2包扣案可供佐證，而上開扣案物經送鑑定 確認，前者為第一級毒品海洛因，合計淨重2.88公克，取樣 0.01公克鑑驗用罄，驗餘合計淨重2.87公克；後者為第二級 毒品甲基安非他命，合計淨重14.5264公克，取樣0.0275公 克鑑驗用罄，驗餘合計淨重14.4989公克等情，有法務部調 查局濫用藥物實驗室108年7月5日調科壹字第10823014260號 鑑定書（毒偵卷第119頁）、臺北榮民總醫院108年8月29日 北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號鑑定書（毒偵卷第 133至135頁）可憑；又被告為警查獲後，經警採集其尿液檢 體送驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應乙情，亦有 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 （毒偵卷第49頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室108年6月26日濫用藥物檢驗報告（毒偵卷第123頁）在 卷可證；此外並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄
、扣押物品目錄表（毒偵卷第21至25頁）、監視錄影畫面（ 毒偵卷第35至37頁）、查獲現場及扣案物照片（毒偵卷第38 至42頁）、警員職務報告（毒偵卷第29頁）附卷可稽，足以 擔保被告之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯 行堪以認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持 有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣基隆地方 法院以104年度訴字第610號判處有期徒刑4月確定，已於105 年11月23日縮刑期滿執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表 可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期 徒刑以上之上開2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法 適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨 裁量不予加重最低本刑。考量被告前因槍砲案件甫入監執行 有期徒刑完畢，仍不思悛悔，再犯上開2罪，且扣案毒品之 數量非少，難謂無特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，依其 累犯及犯罪情節，並無上開解釋所指應不予加重最低本刑以 符合罪刑相當原則之情形，所犯上開2罪，均應依刑法第47 條第1項規定加重其刑。
㈢不另為無罪之諭知：
⒈公訴意旨略以：被告另基於持有第一、二級毒品之犯意，於1 06年6月12日中午12時許，在新北市○○區○○路0段000號店內 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「白猴」之人購買扣案之第一 級毒品海洛因5包（驗餘合計淨重2.87公克）、第二級毒品 甲基安非他命2包（驗餘合計淨重14.4989公克），而於同日 中午12時10分許為警查獲，因認被告尚涉犯毒品危害防制條 例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二 級毒品罪等語。
⒉惟查，關於扣案毒品之來源，被告最初警詢時供稱：警方從 我身上查扣的海洛因5包及甲基安非他命2包，是綽號「白猴
」昨天(106年6月11日）在新北市汐止區福德路土地公廟交 給我等語（毒偵卷第13頁）；翌日第2次警詢時稱：警方查 扣的毒品，是我在106年6月11日早上約7、8點在汐止區向「 白猴」購得等語（毒偵卷第16頁），已明確坦承扣案毒品為 其於108年6月11日向某真實姓名年籍不詳、綽號「白猴」者 購買取得之物。嗣被告於原審及本院審理時，對於扣案毒品 確係其所購買取得之物，亦均供承不諱，復有上揭扣案物可 供佐證，堪認其上開自白屬實。雖被告曾於偵訊時否認扣案 毒品為其所有之物，並泛稱是別人剛交給他云云（毒偵卷第 73頁），但就交付原因、時間、地點均未具體說明，參諸現 場監視錄影畫面所示（毒偵卷第35至37頁），被告當時在店 內僅有與某不詳男子交談，未見2人間有何當場交收毒品之 情事，可見上開偵訊時所述為避重就輕之詞，難認可採。公 訴人援引該不實辯詞，主張被告係於本案為警查獲前10分鐘 (106年6月12日中午12時許)，在查獲現場(新北市○○區○○路0 段000號店內)，向「白猴」購買取得扣案毒品，核與卷內事 證不合。至於案發逾1年之後，被告於原審109年6月24日訊 問時固稱：扣案毒品是查獲當天中午買的，惟同時亦表明「 我有點忘記了」等語（原審卷第226頁），顯有因時間經過 而記憶淡忘之情形，相較之下，顯以甫案發後不久之警詢時 自白內容為可採，自應認被告係於108年6月11日向「白猴」 購買取得本案毒品。而被告係於106年6月12日上午7、8時許 ，始施用海洛因及甲基安非他命，已見前述，堪認其係從先 前已購入之毒品中各取出若干施用，並將施用後所剩餘之海 洛因5包、甲基安非他命2包藏在身上，嗣因另案通緝而為警 逮捕時查獲扣案。徵諸被告於本院審理時所供：我確實是要 購毒來自己施用，而且我也施用了等語（本院卷第132頁） ，更無疑義。則被告為供自己施用而購買取得扣案之第一、 二級毒品，其施用前後持有扣案毒品之低度行為，應各為施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人誤認被告購得扣 案毒品之時間點，認應另論持有第一、二級毒品罪，並依刑 法第55條規定從一重以持有第一級毒品罪處斷云云，顯有未 洽。惟此部分既與上開論罪科刑部分有吸收犯之實質上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、被告係為供自己施用購 買取得扣案之第一、二級毒品而持有之，嗣從中各取用若干 而犯本案施用第一、二級毒品罪，其施用前後持有扣案毒品 之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪， 已見前述。原判決認被告另成立修正前毒品危害防制條例第 11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，並依刑法第55條規
定從一重以持有第一級毒品罪處斷云云，已有未洽；2、被 告所犯上開2罪，均構成累犯，且依其累犯及犯罪情節，並 無司法院釋字第775號解釋所指不符罪刑相當原則、比例原 則情形，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原判決未 予加重，亦欠允當。檢察官提起上訴，空泛爭執原審量刑過 輕，固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，仍 應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品曾受觀察勒戒 及強制戒治之執行完畢，獲有不起訴處分之寬典，仍不思戒 除毒害，再次漠視法令禁制而犯上開2罪，戕害自我身心健 康，對於社會治安、公共秩序亦有潛在危害，並考量其犯罪 之動機、目的、手段、犯後坦承犯行、態度尚佳，兼衡其教 育程度、工作收入情形、婚姻及家庭狀況（本院卷第133頁 ）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就所犯 施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。 ㈤沒收：
扣案之海洛因5包（驗餘合計淨重2.87公克）、甲基安非他 命2包（驗餘合計淨重14.4989公克），為本案查獲之第一、 二級毒品，除鑑定機關取樣鑑驗用罄部分，因已滅失，毋庸 諭知沒收銷燬外，其餘連同包裝袋因無法與毒品完成析離、 亦無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉畊甫提起公訴，檢察官林聰良提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。