臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3406號
上 訴 人
即 被 告 陳建將
選任辯護人 李致詠律師（法扶律師）
上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院107年度訴字第1020號，中華民國109年6月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14894號、107
年度毒偵字第3607號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建將知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，不得持有及販賣，於民國107年5月23日20時15分許， 以其所有之LG廠牌行動電話（內含0000000000門號SIM卡1張 ）1支（下稱本案行動電話）透過通訊軟體LINE通話功能， 聯繫真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿驊」之成年友人借款 ，惟「阿驊」無錢可借，遂轉知陳建將有買家透過「UT聊天 室」表示欲以每公克新臺幣（下同）2,000元之價格購買3公 克之甲基安非他命之訊息，陳建將聽聞後，即基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之犯意，旋透過「阿驊」與佯裝 買家之警員林暐傑互加為通訊軟體LINE聯絡人，並使用上述 行動電話與佯裝買家之林暐傑談妥以5,000元之價格販賣3公 克之甲基安非他命後，相約於同日稍晚在桃園市○○區○○○路0 0號之7-11超商前交易，陳建將隨後於同日21時38分許，駕 車搭載不知情之女友黃靖絜（所涉販賣毒品罪嫌，業經檢察 官為不起訴處分）至上開7-11超商，林暐傑已在超商內等候 ，黃靖絜先行下車進入超商，陳建將則要求林暐傑上車交易 ，林暐傑遂自超商步出坐進陳建將駕駛之自用小客車副駕駛 座，陳建將欲交易甲基安非他命時，林暐傑及另名警員旋表 明警察身分後將陳建將逮捕，並扣得含第二級毒品甲基安非 他命成分之白色或透明結晶3包（總毛重2.91公克，驗餘總 淨重2.3895公克，下稱本案毒品）及本案行動電話，因而查 悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按第二審審判，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者， 得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。而 刑事訴訟法關於傳聞證據排除法則，原為保障當事人﹙尤其 被告﹚之反對詰問權所設，如法院已賦予被告聲請調查證據 及行使反對詰問權之機會，被告無正當理由未到庭陳述，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定之立法意旨，應認此時已 符合該條項所定之情形，即應視為被告以外之人於審判外之 陳述業經被告同意作為證據。至其餘非供述證據，本院查無 有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。貳、實體部分：
一、被告經傳未到，惟其對於上揭事實，業於警詢、偵查及原審 審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署<下稱桃園地檢 署>107年度偵字第14894號卷<下稱偵卷>第8至10頁、第64至 65頁反面，原審卷一第30頁、卷二第124頁），並有新北市 政府警察局林口分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、新北 市政府警察局林口分局忠孝派出所照片黏貼紀錄表（含被告 與他人通訊對話畫面翻拍照片）各1份（見桃園地檢署107年 度毒偵字第3607號卷，下稱毒偵卷，第15至17頁、第34至44 頁反面）在卷可稽，而扣案之本案毒品經送鑑定後，結果均 含第二級毒品Methamphetamine（甲基安非他命）成分，且 驗餘總淨重為2.3895公克等情，亦有臺北榮民總醫院107年9 月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（見偵 卷第124頁）在卷可佐，是依上開各項補強證據，足認被告 自白與事實相符，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定， 應依法論科。
二、論罪之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項，已於109年1月15日修正公布，並於同 年7月15日生效施行，其中第4條第2項法定刑度，從原先規 定「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」 ，提高至「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以 下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之法定構成要件雖 未變更，法定刑度已較修正前提高；另第17條第2項原規定 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，修正後適用減輕其刑之要件顯然 更為嚴苛。是經整體比較修正前、後法律規定之結果，以修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定較有
利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項規定，原判決未及為新舊法比較適用 ，惟無礙判決結果，由本院予以補充敘明即可。 ㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議意旨參照）。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，與被告談妥交易毒品之人，實係偵辦本案毒品案件之警員，被告於交付毒品交際旋遭逮捕，未能完成本件毒品交易。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣甲基安非他命前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈢加重規定：
被告前曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度 基簡字第1314號判決判處有期徒刑4月（共2罪），並定應執 行刑6月，復經同法院以102年度簡上字第6號判決駁回上訴 確定，於102年7月25日因易科罰金執行完畢，有本院被告前 案紀錄表1份在卷可憑，被告於受上開徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於現行刑法第47條 第1項所規定累犯之要件。參酌司法院釋字第775號解釋意旨 ，於刑法修正前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依 該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告 前案受有期徒刑執行部分，為施用毒品之犯罪，與本案2 犯 行所犯之罪，俱屬毒品危害防制條例處罰之犯罪，罪質明顯 相同或相似，而被告屢犯毒品犯罪，無視於政府所推動之禁 毒政策，顯見其主觀上欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力 薄弱，依罪刑相當原則，本院認有加重其刑之必要，並無前 揭解釋所指致行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情事， 故就被告本案販賣第二級毒品未遂罪犯行，其法定本刑無期 徒刑部分不得再予加重外，餘均依刑法第47條第1項規定均 加重其刑。
㈣減輕部分：
⒈適用未遂犯減輕其刑：
被告販賣第二級毒品未遂部分，客觀上已著手實施販賣犯 行，然因喬裝為購毒者之警員自始即不具購買之真意，事 實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉適用偵、審自白減輕其刑：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文 。是被告既業於偵審中均自白販賣第二級毒品未遂犯行， 此部分自應依前揭規定減輕其刑，並與上開累犯加重其刑 及未遂犯減輕其刑之刑之加重、減輕事由間，依刑法第71 條第1項及第70條規定，先加重後遞減之。
⒊不適用供出毒品來源減輕其刑：
經原審函詢檢、警，關於被告是否有「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」之情形，桃園地檢署覆稱，並未 因被告上開有關毒品來源之供述而查獲本案毒品來源等語
，有該署109年4月30日桃檢俊露107偵14894字第10990440 49號函1份（見原審卷二第135頁）在卷可稽，是被告並未 因供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，不符合毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，自難據此邀減刑之寬典， 併予敘明。
⒋不適用刑法第59條酌減其刑：
辯護人請求依刑法第59條遞減輕其刑等語。惟按刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此 項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及 其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與 平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定 減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑 後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適 用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第7 44 號刑事判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品未遂 犯行，所為除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更使國民 身心健康、社會整體秩序暴露於受嚴重危害之風險，且我 國除積極查緝毒品案件，並於各大媒體廣泛宣傳反毒，被 告既為身心成熟之成年人，對上情尚難諉為不知，竟漠視 法令規定販賣甲基安非他命，對他人身心健康及我國社會 秩序危害風險非輕，客觀上已難引起一般同情。再被告所 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1,000萬元以下罰金，而被告經上開先依刑法第47條第1 項規定加重其刑後，再依刑法第25條第2項、修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑之適用結果，尚 無科以法定最低度刑仍嫌過重之情，要難認被告之犯罪情 狀在客觀上有足以引起一般同情之事由存在而達顯可憫恕 之程度，自無再依刑法第59條規定為減輕其刑之必要，附 此敘明。
叄、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第6項、第17條第2項，同條例第18條第1項前段、第 19條第1項，刑法第11條、、第47條第1項、第25條第2項等
規定，並考量被告有累犯情形，而以行為人之責任為基礎， 審酌被告年值青壯，明知毒品對人體之危害性，視政府反毒 政策及宣導如無物，而猶為本案販賣第二級毒品未遂之犯行 ，除戕害自我身心，亦對毒品蔓延之風險及社會秩序產生重 大不良影響，實屬不該，惟念及被告於犯後始終坦承犯行， 態度良好，兼衡其教育程度為高中畢業，於警詢時自陳家庭 經濟狀況勉持、案發時在洗車場工作，及其家庭生活狀況及 本案犯罪動機、目的、手段、毒品數量等一切情狀，量處有 期徒刑2年8月。並就沒收部分說明：㈠扣案之本案毒品經送 驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又直接 盛裝上開毒品之包裝袋3只，因留有毒品殘渣，難以完全析 離，應整體視為毒品之一部，與上開各毒品併予宣告沒收； 至已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。㈡扣案 之本案行動電話，業據被告供承係為聯絡毒品買家而使用（ 見原審卷二第157頁），可認係被告為本案販賣第二級毒品 犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收。核其認事用法，並無不合，量 刑及沒收之宣告亦屬妥適。
二、被告上訴意旨：本案所犯與構成累犯之前案所犯罪名、犯罪 類型及罪質均不同，且相距已久，亦非自始欲以毒品換取現 金，不應以累犯加重，又被告並非自始即欲以毒品換取現金 ，犯後已坦承不諱，態度良好，經此偵審教訓已深自悔悟並 求改過自新，請以刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑，以啟 被告自新之機等語。惟查，審視被告之毒品相關之前案紀錄 ，雖僅有施用第二級毒品之罪質，與販賣第二級毒品罪質殊 異，然本院於本案所考量者，係被告所犯均係違反毒品危害 防制條例之罪行，且有前案已經遭法院判處有期徒刑數月執 行完畢之經驗下，仍犯下罪質為重之本罪，實有一定特別之 惡性，並對刑罰反應力薄弱之情形，顯有依刑法累犯之規定 ，加重其刑之必要。另被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪， 並無適用刑法第59條規定之餘地，已如前述。而量刑輕重， 係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就 被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度， 亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。綜上，認被告 上訴，均無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕為一造之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官江祐丞、林永提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。