臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3379號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 邱麒丞
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院109年度審訴字第1153號，中華民國109年7月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第1786號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案針筒壹支，沒收之。
事 實
一、甲○○知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規 定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，因難戒除毒癮 ，仍基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年11月22日早 上某時許，在新北巿板橋區雙十路上之某公寓內，以將甲基 安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品之犯意，於同 日12時30分許，在相同處所，以將海洛因置於針筒內注射身 體方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年月23日21時 40分許，行經新北市○○區○○路0號前，因形跡可疑為警攔查 ，經其同意搜索後，當場查扣其所有針筒1支，復經其同意 採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非 他命陽性反應而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍
本件原係檢察官、被告均提起上訴，惟被告於準備程序表明 且以書狀撤回上訴，是本院僅就檢察官提起上訴部分為審理 ，合先敘明。
貳、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之 警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明 顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告 施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自 白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性 所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、關於被告之尿液檢驗報告
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或 說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、 第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（ 鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審 查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第20 8條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作 完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是 除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分 別定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告2件、台北榮民總醫院毒品成分鑑定書1件 依院此一書證，不為爭執證據能力，本院審酌亦相當。而 依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述送驗結果自 具證據能力。
參、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷
於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原 則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒 品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外， 如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治 （其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但 最長不得逾1年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者， 或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年 法院（庭）為不付審理之裁定。修正前後的毒品危害防制條 例第20條第1項、第2項、第23條第1項意旨參見。其立法目 的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒 品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危 害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義 務。
三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神 經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積 習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生 活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯 罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公 益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必 要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人 身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化 之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的 ，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏 救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理 由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分 級，並就施用毒品為初犯、3年內或3年後再犯（修正前為5 年），區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予 勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及3年（修 正前為5年）後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者， 採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕 身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪 人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬， 仍具可刑罰性。
四、訊據被告甲○○對於前述事實欄所示分別施用第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命毒品的犯罪事實均坦承不諱， 經核與其於原審、警詢及偵查中自白均相符。且被告為警查
獲時採集尿液的檢體（檢體編號：A0000000號）經送台灣檢 驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命 、嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、新北市 政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該鑑 定機關108年12月10日濫用藥物檢驗報告在卷可查；且扣案 針筒1支經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，檢出海洛因成分， 亦有卷存該院109年1月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書可證。上述補強證據與被告任意性自白相互印證， 足認自白屬實並與事實相符，被告所為事證明確，應予論罪 科刑。
肆、論罪部分
一、查被告於本件行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條已 於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正後 第20條第3項規定為：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項 之規定」，係將修正前的「5年」後再犯，改為「3年」後再 犯，餘文字均無修正。修正後第23條第2項規定則是配合第2 0條第3項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後 ，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，同係將修正前的 「5年」內再犯，改為「3年」內再犯等語。就修正前後的法 律適用指引，本條例第35條之1第2款明定：「本條例中華民 國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪 之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案 件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定 處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者， 法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不 付審理之裁定」。從而依上述規定，本案施用第一、級毒品 犯行，是否論罪科刑，應適用修正後第20條第3項、第23條 第2項規定。
二、修正毒品危害防制條例第20條第3項的立法理由再次重申： 本條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界 各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其 心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 【3年後始再有】施用第一級、第二級毒品之行為者，足見 其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮 及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒 或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修 正第三項，並刪除末句中「本條」二字等語。將修正前的「 5年後」縮短為「3年後」。再配合修正後第23條第2項規定
，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年內再犯】 第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應 依法追訴或裁定交付審理。換言之，如果在3年內一犯再犯 施用毒品罪者，因為切斷了立法者所預設的「3年內都未再 犯施用毒品罪」即必須適用觀察、勒戒規定的法定期間，自 無觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應依法追訴處罰。三、毒品危害防制條例第20條、第23條修正前，原係「5年後再 犯」、「5年內再犯」的規定時，最高法院曾經兩度作成刑 事庭會議決議，即95年度第7次及97年第5次刑事庭會議決議 （以下稱系爭兩決議）認為：「倘被告於5年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年 以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再 犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治， 已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」等語，將本條 所指「再犯」解釋成「第二次犯」，換言之，第三次犯以上 者，不論距離前次施用毒品是否遠與超過5年，仍永遠喪失 適用觀察、勒戒程序之機會，而須以刑罰處置，謂之「毒品 三振犯」規定也不為過。系爭兩決議嚴重違反立法者並不排 除即便是第三次（或以上）再犯施用毒品罪，只要距離先前 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後超過5年（現修正為3 年），仍應再為觀察、勒戒，以瞭解行為人何以5年（或3年 ）期間都沒有再施用毒品，為何會又再犯施用毒品罪，以「 病患」身分協助其等有戒絕毒品自新的機會，不使進入刑事 處罰的立法原意，且不論自文義、體系或目的解釋而言，系 爭兩決議均有違法，甚至違憲之嫌，本院詳述如下：(一)系爭兩決議違反法明確性及刑罰明確性，令人難以理解 1.毒品危害防制條例歷經多次修正，更早在95年7月9日修正 前第20條第3項及第23條第2項規定，明定5年內再犯或三 犯施用毒品罪者，除適用觀察、勒戒與強制戒治保安處分 以外，仍同時另視之為刑事犯而追訴處罰，不能僅施以病 患身分的觀察、勒戒與強制戒治保安處分。不僅流程繁複 且總有重覆處罰（觀察、勒戒及強制戒治與刑事處罰併行 ）的疑慮。
2.92年7月9日修正理由進而表明，要簡化並修正舊法雖已追 訴處罰，但仍一再重覆觀察、勒戒與強制戒治程序造成的 「一行為二罰」疑慮：爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇 程序，僅區分為初犯、5年內再犯；初犯，經觀察、勒戒 或強制戒治，應為不起訴之處分或不付審理之裁定；觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，即依法追
訴或裁定交付審理。故於第一項增列「初」犯，以資與再 犯區別，凡依本條例規定執行觀察、勒戒、強制戒治完畢 釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之 判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者 ，均屬再犯等語。惟此立修法理由經立法院審查會認為， 第一項之「初犯」用語，沒有必要，爰回復原條文文字， 刪除「初」字，第三項配合修正文字。
3.另參見當時第23條的修正理由三：「配合本條例修正簡化 施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、5年後再犯 ，修正第二項刪除二犯及三犯之規定。至明定觀察、勒戒 、強制戒治執行完畢釋放後5年再犯者，檢察官依法追訴 或少年法院應裁定交付審理之立法理由如下：(一)經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯 率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰施以刑事處遇。(二)本條例原規定施用毒品之二 犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒 治之保安處分，惟此與現行『一罪不兩罰』之刑事思潮有違 ，爰予以修正觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院 (庭) 應依法 追訴或裁定交付審理，即僅施以刑事處遇程序而不再施以 保安處分」。足見新法修正重點在簡化保安處分程序，僅 有「初犯」與「5年後再犯者」應重新循觀察、勒戒或（ 且）強制戒治之保安處分程序，其他即「5年內再犯」者 ，即應追訴處罰，立法者顯然認為所謂「5年內再犯」之 文義已足包括「5年內第三犯、第四犯．．．」者。 4.堪稱最老牌的「再犯」用字，非刑法第47條（95年1月1日 以後為第一項）的累犯規定莫屬：「5年以內（故意：95 年7月1日增列生效）【再犯】有期徒刑以上之罪」，此處 的「再犯」當然不限第二次犯，只要是在5年內，第三次 （以上）犯自然均屬「再」犯。再犯者，重覆、多次犯罪 之意。殊無理由限於第二次犯之而已。因而立法者無須再 規定「三犯」，此處重點在「5年內」，所以不再出現如9 5年7月9日修正前條文的「三犯」字眼當可理解，蓋舊法 所以使用三犯字眼係用以區分保安處分程序的繁簡，而非 刑事追訴處罰的不同，所以當只強調保安處分僅有「初犯 」與「5年後再犯」者，此處的「5年後再犯」不論自文義 或立法目的而言，當然包括「5年後第三犯（以上）」之 意，換言之，與前述的5年內再犯相同，重點在「5年後」 ，而不在「再犯」的次數。
5.最高法院決議在「5年後再犯」的「再犯」上作文章，認
為「三犯（以上）」不包括，雖然不能說明顯超出文義範 圍，但這只是文義解釋之一種，依據上述立法者所以修正 的立法理由，此種擴張解釋，或者說類推適用，不僅違反 立法者預設之意思，更因為造成更不利行為人的結果，於 法律之外增加法律所無之刑罰效果，而有違法律明確性及 刑罰明確性原則。
(二)系爭兩決議違反罪刑法定原則
1.修正前本條例對於「5年後再犯」施用毒品罪的行為人， 應視之為「病患」重新施以觀察、勒戒或（及）強制戒治 保安處分，並未限定僅有「5年後第二次犯」之意。惟系 爭兩決議造成「5年後第三次犯」者，應逕為追訴處罰， 喪失重新為觀察、勒戒等保安處分程序的可能性，換言之 ，將毒品危害防制條例第20條第3項的「5年後再犯」限縮 為「5年後第二次犯」；將第23條第2項的「5年內再犯」 擴張為「三犯」，自亦包括「5年後三犯」在內。自文義 解釋的角度言，毋寧「5年後再犯」與「5年內再犯」均能 含括「三犯」，尚屬文義範圍，但是兩者都包括三犯，就 法律效果的選擇即有牴觸。
2.刑罰自然較保安處分的效果嚴重，因而應以立法目的與法 律效果的角度，視究竟持目的性限縮或目的性擴張為有利 於行為人。或者就「第三犯為5年後」者，究竟應施以保 安處分或追訴處罰，法律既然發生漏洞，此時應為如何之 類推適用？不論是目的性限縮或擴張，抑或類推適用，就 刑罰法律而言，都必須嚴守「禁止不利擴張或類推」，始 符罪刑法定原則。因而將第23條第2項有刑罰效果的「5年 內再犯」擴張為「三犯」，或類推適用於「5年後三犯」 者，均違反罪刑法定原則。即使依據刑法第1條，將拘束 人身自由的保安處分與刑罰同視，也應該先判斷「除刑不 除罪」的觀察、勒戒或強制戒治保安處分究為「原則」或 「例外」，而例外應從嚴解釋。
3.本院認為不論新舊法規範，「除刑不除罪」的觀察、勒戒 或強制戒治保安處分當然是「原則」，只有「觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢」仍未見成效，而於5年內再犯者， 始「例外」追訴處罰。從「刑罰謙抑性原則」或比例原則 出發的「刑罰最後手段性」，均可得出刑罰手段是例外， 而基於福利國原則，將人民當作「病患」所實施的戒毒程 序當然才是原則。換言之，用毒者固然兼有犯人與病患的 身分，但是「原則戒毒保安處分－例外刑事處罰」才是毒 品危害防制條例自87年間制定，一改（戒嚴時期）肅清煙 毒條例或麻醉藥品管理條例時代，對於施用毒品者嚴刑重
罰管制的目的，否則政府何須耗費諸多社會資源與經費， 設立觀察、勒戒及強制戒治執行機構。
4.從而，系爭兩決議背後的「原則刑事處罰－例外戒毒保安 處分」的思維，造成將「5年後三犯者」去類推適用刑罰 規定，而不是類推保安處分規定，不僅誤解毒品危害防制 條例的立法精神與目的，也犯了不利被告類推的違法結果 ，而有違罪刑法定原則。
5.上述擴張或類推的結果，也使得95年7月9日修正前，兩度 經觀察、勒戒或強制戒治處分之行為人，形同永遠喪失重 新再為相同保安處分的可能性，而不幸的是，當時不論是 第幾犯，除追訴處罰外，一律均另施以保安處分，如此只 要在95年7月9日修正前為二犯者，即永不可能適用新法的 保安處分，只因行為在舊法或新法時期，處遇卻有天壤之 別。這種適用法律的結果，等同將95年7月9日修正後的保 安處分架空，於95年7月9日修正後施用毒品者，僅有追訴 處罰一途，不論距離修正前最後一次觀察、勒戒或強制戒 治的保安處分是否超過5年，或10年、20年之久，或者95 年7月9日修正施行後超過5年，才又施毒品者，一律只因 為修正前曾執行過兩次保安處分（更別說修正前行為人有 兩次都僅執行觀察、勒戒而無強制戒治的情形，這代表行 為人沒有繼續施用毒品的傾向），於新法時期只能追訴處 罰？！如此形同處罰95年7月9日修正前施用毒品者，而獨 厚95年7月9日修正後的施用毒品者！
6.更別說95年7月9日修正後第20條第3項的用字是「依前項 規定為觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」，此處的「 前項規定」可是92年7月9日修正後的條文，文義解釋上並 非沒有一律自新法開始重新起算是否執行保安處分的可能 性。從而，對照第二次行為時在修正前或修正後這兩組類 同情狀的行為人，系爭兩決議解釋的結果形成不合理的差 別待遇，也沒有侵害較小的手段選擇可能性，同時違反比 例原則與平等原則。
7.立法者設定「間隔5年」即應評價為「病患」，重新施以 觀察、勒戒或強制戒治處分的原則性處遇，惟此項立法者 的原意，卻遭最高法院以系爭兩決議扭曲而架空，即使有 法律漏洞，以司法行政性質的決議為不利人民的擴張或類 推，將95年7月9日修正，5年後三犯者，或跨修正前時期 ，只要是第三次施用毒品者，不論間隔前次犯行多麼久遠 ，竟然只能追訴處罰？！決議適用的結果，正是大法官最 常質疑行政命令違法、違憲的「增加法律所無之限制」的 標準，從罪刑法定原則而言，顯然違反對行為人為不利類
推的禁止。其背後的意義正係司法權對於立法權的不尊重 ，嚴重違反權立分立原則。
8.更令人啼笑皆非的是，系爭兩決議甚至違反立法者已預設 且本文認為相當的5年期間，而表示「第三次（或第三次 以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適 宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能 決定，有待循立法途徑解決」。如此侵犯立法形成自由， 違反立法者意志，先係將專業主管機關法務部所預設好的 間隔5年重新視為病患的刑事政策推翻，繼而強要立法者 制定出區別「5年後再犯」及「Ｎ年後三犯」，甚至「Ｎ＋Ｎ 年後四犯以上」的更形複雜且難以自專門醫學合理判斷的 累加期限，立法者豈不氣結。
四、系爭兩決議主導、支配審判實務多年，始終有違法、違憲之 疑義，幸經最高法院於109年8月11日以現行行政上決議或「 多數見解」之方式表明：「本院95年度第7次及97年度第5次 刑事庭會議決議，不再供參考」。惟最高法院109年8月11日 所謂「多數見解」也另外稱：「犯毒品危害防制條例第10條 之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否 因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響」等語（最高法 院109年度台上字第3098號、3135號、3240號及3260號判決 亦陸續採此見解），亦即最高法院近來見解，雖正確的意識 到95年度第7次及97年度第5次決議，排除所謂「三振犯」不 能保安處分的違法，但卻忽視立法者在本條例第23條第2項 所明定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，【3年 內再犯】第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年 法庭）應依法追訴或裁定交付審理」的規定，如果在3年內 一犯再犯施用毒品罪者，即非「3年後」始再犯，此時並無 觀察、勒戒保安處分的實益及必要的立法意旨，形同「每滿 3年」就要觀察、勒戒一次，遑論對於在3年內一犯再犯者的 行為人，進入至少6個月以上的強制戒治程序，其意義何在 ？更是公然否定刑事處罰的執行同樣有禁絕毒品及矯正犯行 的功能。又保安處分並無刑罰般數罪併罰的規定，多數相同 性質的保安處分僅執行其一，因而在行為人滿3年後的所有 施用毒品行為，只要尚未開始執行觀察、勒戒及強治戒治， 均不成罪，如此重覆裁定只執行其一的保安處分，豈非形同 鼓勵行為人一犯再犯，滿3年反而更能肆無忌憚的施用，不 用面臨刑事追訴處罰？從而，本院仍認為依據立法原意，僅 有觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放「3年內」均無再有 施用毒品犯行者，於3年後如再有施用毒品犯行，始得再為
觀察、勒戒保安處分程序。具體判斷標準則可以被告於本案 施用毒品犯行時間回溯3年期間內，如被告並無經證明的施 用毒品犯行，或前所為與施用毒品相關犯行執行完畢，被告 就應該重為觀察、勒戒。換言之，如距前次執行施用毒品的 刑罰（包括與犯其他罪因而定其應執行刑者）完畢後，3年 內又犯施用毒品犯行，即中斷3年法定期間的起算，不屬於 「3年以上未施用毒品」，此時已非「初犯」或有「3年後再 犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等 醫療戒斷處遇的情形。本院以為，在已有前案執行之前提下 ，所以不採行回溯3年期間內有無【施用毒品犯行】時間， 而係以【施用毒品罪刑的執行完畢】時間，乃因為徒刑執行 完畢，與觀察勒戒或強制戒治，同有矯正預防效果，解釋上 尚在毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項所定「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後」的文義與立法目的範 圍內，且不致因為被告逃避已確定刑罰的執行，多所拖延執 行，反而超過3年法定期間，而一再為無益之觀察、勒戒或 強制戒治執行。
五、經查被告本案2次施用毒品犯行時間分別為108年11月22日及 23日，回溯3年期間為105年11月22日及23日，固然被告前曾 於89年、91年間因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒 執行完畢釋放，而於其後多次又犯施用毒品犯行經判處罪刑 及執行，均未間隔超過舊法所定5年期間。最後一次的執行 完畢時間，是仍因施用毒品案件，經原審法院以104年度訴 字第1027號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1 年2月確定，而於106年3月28日假釋出監併付保護管束，於1 06 年5月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被 告前案紀錄表在卷可查。據此，被告本次施用毒品犯行距前 次施用毒品犯行執行完畢日的106年5月2日，未超過修正後 所定3年的法定期間，依上述說明，不符重為觀察、勒戒的 規定，所犯2罪自應為刑事追訴處罰。
六、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第 二項第一款、第二款所定第一級、第二級毒品，均不得非法 施用、持有。核被告所為分別違反毒品危害防制條例第10條 第1項、第2項的施用第一級及第二級毒品罪，被告持有犯行 屬低度行為，自應為施用的高度行為所吸收，而不另論罪。 被告施用第一、二級毒品犯行，是於不同時間下，分別所為 ，實務向認為此屬實質競合的數罪併罰關係，應予分論併罰 。
七、累犯加重部分之說明：
（一）查被告前因施用毒品案件，經原審法院以104年度訴字第1
027號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2 月確定，於106年3月28日假釋出監併付保護管束，於106 年5月2日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被 告前案紀錄表在卷可查。被告於5年以內故意再犯有期徒 刑以上之本案，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加 重其刑之要件。
（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪 行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念， 而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素， 經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條 的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格 ，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑 法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57 條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基 礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所 接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因 素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並 且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯 行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲 罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事 不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的 司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰 原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條 「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯 後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重 本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲 法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不 論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認 為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則 ，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪
刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的 「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法 官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即 應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係 ，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（ 累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法 官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事 例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如 最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑 為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰 金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑 法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本 刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科 罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始 有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告前罪同為施用毒品犯罪，其於106年5月2日假釋期 滿未經撤銷，視為執行完畢，於2年餘後又犯本件施用第 一、二級毒品罪，其前罪與本罪犯罪類型相同，固然戒絕 毒癮本屬不易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心