臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3123號
上 訴 人
即 被 告 甘聖群
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院108年度訴字第846號，中華民國109年7月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第6990、20516、2351
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甘聖群共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共肆點捌陸捌柒公克），及含第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之奶茶包捌包（含包裝袋捌只，驗餘淨重共肆拾柒點柒柒捌捌公克）均沒收。未扣案之行動電話壹支（廠牌：小米，含門號：0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不能執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甘聖群、李冠毅（所涉本案販賣第三級毒品未遂犯行業經原 審法院判決確定）均明知「愷他命」、「硝甲西泮」、「甲 苯基乙基胺戊酮」、「氯乙基卡西酮」等物質均係毒品危害 防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得 販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甘聖群 於民國108年3月6日晚間6時20分許，使用行動電話（廠牌： 小米，含門號：0000000000號SIM卡1張），以網際網路登入 微信（WeChat）通訊軟體後，以暱稱「水車研究院院長」在 「湯姆熊語音5版」群組內發送「全新有感紫鑽石飲（可可 ）ORZ（奶茶）炫彩（柳橙），克羅心。高級進口夠臭小姐 需要的私」之販售毒品之訊息。適警員傅弘毅於同日執行網 路巡邏勤務時見聞，遂以暱稱「Lewis」與甘聖群使用上開 通訊軟體交談，並於同日晚間9時20分許，雙方議定以新臺 幣（下同）9,000元之價格，由甘聖群販賣愷他命5公克及摻 有第三級毒品「硝甲西泮」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「氯 乙基卡西酮」成分之奶茶包6包予傅弘毅，並約定於同日稍 晚在新北市○○區○○路0段00號交易上開毒品，甘聖群遂告知
李冠毅上開毒品交易之數量、價金及面交地點等資訊，由李 冠毅至上述地點交付毒品。嗣李冠毅於同日晚間11時20分許 ，攜帶愷他命2包（淨重共4.8725公克）及摻有前述第三級 毒品之奶茶包8包（淨重共48.5847公克），在新北市○○區○○ 路0段00號前欲與傅弘毅為上開毒品交易，於尚未交付毒品 及收取買賣價金前，即為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒 品，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即 被告甘聖群（下稱被告）於本院審判程序時就證據能力均表 示沒有意見等語（本院卷第96至99頁），供述證據部分視為 同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無 顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程 序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實 之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴 訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（臺北地檢署108年度偵字第6990號卷第157、158頁〈下 稱偵6990號卷〉、原審卷第86、116頁、本院卷第100頁）， 且經證人傅弘毅及同案被告李冠毅（下稱李冠毅）分別證述 在卷（臺北地檢署108年度偵字第20516號卷第43、44頁、偵 6990號卷第147至149頁），並有微信畫面截圖、新北市政府 警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、本案查獲時之現場照片、查獲之毒品照片、被告與李 冠毅之微信通話紀錄照片（臺北地檢署108年度偵字第23517 號卷〈下稱偵23517號卷〉第47至55、81至89、93、95至107頁 ）、證人傅弘毅所出具之108年3月7日偵查報告（偵6990號 卷第87至89頁）、新店分局偵辦涉嫌甘聖群毒品案之通訊軟 體微信對話內容譯文及對話、群組、個人帳號資訊等微信畫 面截圖等附卷（偵23517號卷第79至93頁、108年度他字第28
94號卷第57頁）可稽；並有扣案之米黃色晶體1包（淨重4.6 347公克，取樣0.0023公克檢驗用罄，驗餘淨重4.6324公克 ）、白色粉末1包（淨重0.2378公克，取樣0.0015公克檢驗 用罄，驗餘淨重0.2363公克）經鑑驗，均檢出第三級毒品愷 他命之成分，查獲時扣案之奶茶包8包（淨重48.5847公克， 取樣0.8059公克檢驗用罄，驗餘淨重47.7788公克）經鑑驗 後，檢出含第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙 基卡西酮等情，有臺北榮民總醫院108年5月20日毒品成分鑑 定書在卷（偵6990號卷第135至141頁）可稽，足認被告前開 具任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項 等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並自公布後6個月施行。經比較修正前、後 ，毒品危害防制條例第4條第3項規定之併科罰金數額較修正 前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正 理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者 ，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中 均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前 之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項等規定。
㈡按愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品 。又所謂販賣行為，須有營利之意思，著手乃指實行犯意， 尚未達於犯罪既遂之程度而言，被告與李冠毅欲出售本案之 第三級毒品予證人傅弘毅所喬扮之買家以牟利，而由李冠毅 攜帶毒品前往約定地點當面交易毒品，嗣於證人傅弘毅面前 拿出毒品時遭查獲，則被告與李冠毅之行為已該當販賣行為 之著手，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告欲以同一次 交易出售上揭第三級毒品愷他命及含第三級毒品硝甲西泮、 甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮之奶茶包6包，係基於一 個販賣第三級毒品之犯意所為，應論以一個販賣第三級毒品 未遂罪。被告與李冠毅就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔， 均為共同正犯。
㈢被告前因詐欺與偽造文書案件，經臺灣士林地方法院分別以1 03年度審簡字第129號、104年度湖簡字第107號、105年度士
簡字第92號分別判處有期徒刑3月、2月、2月確定，並經同 院以105年度聲字第852號裁定應執行有期徒刑5月確定，甫 於106年1月13日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄 表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢以後，5年內因故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然揆諸大法官釋字第 775號解釋意旨，仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無 特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，而斟酌是否應依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。審酌被告所犯上開前案，與本 案之行為態樣、侵害法益、罪質等均並不相同，且以本案情 節，在本案所適用之修正前毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品未遂罪之法定刑度範圍內量刑，已足 生教育矯治之用，是尚無依現行刑法第47條第1項規定加重 其最低本刑之必要。
㈣被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中均 自白減輕其刑規定之適用：
1.按販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。此減刑事由之 規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於 發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多 次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白， 依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定即應減輕其刑 。又此所謂「自白」，係指犯罪嫌疑人或被告，對於過往所 作所為，為符合構成犯罪要件基本社會事實之坦白陳述，重 點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋後者屬執法人員之 職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之基本社會 事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實，或 主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經 有助於重要關鍵事實之釐清，甚至採為認定犯罪之依據仍不 失為自白。
2.查被告於警詢時供陳：我與暱稱Lewis之人約定以…代號小姐 5個鐘（指三級毒品愷他命5公克）販售價格9,000元等語（ 偵23517號卷第12頁）；復於偵查時陳稱：我知道我支配整 個販賣過程等語（偵6990號卷第158頁），並經檢察官認定 被告於警詢、偵查時之自白確有坦承共同販賣第三級毒品未 遂之事實，有起訴書在卷可稽；被告復於原審及本院審理時 亦均坦承本件販賣上揭第三級毒品犯行（原審卷第86、116 頁、本院卷第100頁），是依前揭說明，堪認被告對於販賣 第三級毒品之基本社會事實，於偵審中均已自白，有修正前 毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。
㈤被告已著手於販賣行為之實施，惟尚未售出任何第三級毒品 ，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑度減輕之，並依法遞減輕之。
㈥至被告上訴意旨，希依刑法第59條減輕其刑云云。惟按犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑，刑法第59條定有明文，而此酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告所 涉販賣第三級毒品未遂罪，所為危害國民健康，影響社會風 氣，係助長毒品流通之嚴重不法行為，且被告以網際網路發 送販毒訊息，使不特定多數人可見其販毒意圖並進而可能向 其購買毒品，對助長毒品流通及影響他人身心健康之程度更 高，且客觀上未見有何犯罪之特殊原因與環境，其情節並無 顯可憫恕之處；且被告本案犯行已適用刑法第25條第2項、 修正前毒品危害防制條例第17條第2項等規定予以減輕其刑 ，其最低度刑已大幅降低，已無情輕法重之憾，足使被告接 受適當之刑罰制裁，是被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行 ，並無何科以最低刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，自 不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是被告上訴意旨此 節所辯並非可採，為無理由。
三、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：①被告於警偵審均自白犯行，自應依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；且被告於本院 審理時已知坦承犯行，不再為無謂爭執，堪認其犯後尚知正 視己非，悛悔改過，本件量刑基礎亦已有變更，原審均未及 審酌，容有未洽。②被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 3項、第17條第2項之規定業經修正公佈施行，原判決未及比 較新舊法，尚嫌未當。③被告係使用其未扣案之行動電話壹 支（廠牌：小米，含門號：0000000000號SIM卡1張），以網 際網路登入微信通訊軟體後聯繫販賣第三級毒品，該行動電 話為連繫如事實欄所示之毒品交易事宜所用之物，亦為被告 於警詢及本院審理時所是認（偵23517號卷第12頁、本院卷 第101頁），依卷內事證尚無從證明該行動電話業已滅失， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之 規定於罪刑項下宣告沒收及追徵，原審疏未敘明，亦有理由 不備之疏漏。④又原判決漏載臺北地檢署108年度偵字第6990 號之起訴案號，亦有不當。被告上訴請求依刑法第59條規定 減刑及從輕量刑，雖無理由，然原判決有上開可議之處，自 應由本院將原判決撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正 當管道賺取金錢，其明知愷他命等毒品為第三級毒品，仍欲 藉販賣毒品予他人之方式牟利，無疑助長毒品濫用之風氣， 戕害國民身心健康及危害社會治安甚鉅，當非個人一己之生 命、身體法益所可比擬；另考量被告於犯後尚能坦承犯行， 正視己非，參酌其販賣毒品之數量、價金及犯罪動機、目的 、手段、分工程度，及其智識程度、素行、生活經濟情況等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、沒收部分
㈠扣案毒品部分：
扣案之米黃色晶體1包（淨重4.6347公克，取樣0.0023公克 檢驗用罄，驗餘淨重4.6324公克）、白色粉末1包（淨重0.2 378公克，取樣0.0015公克檢驗用罄，驗餘淨重0.2363公克 ）經鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命之成分；另扣案之奶茶 包8包（淨重48.5847公克，取樣0.8059公克檢驗用罄，驗餘 淨重47.7788公克）經鑑驗，檢出第三級毒品硝甲西泮、甲 苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮，有前述臺北榮民總醫院毒 品成分鑑定書在卷（偵6990號卷第133至141頁）可證，前揭 毒品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收 ，而上開毒品外包裝部分，因其上必含有以現今技術無法完 全析離之微量毒品，且無析離之必要，應與毒品視為一體， 同依上開規定宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物：
被告係使用其未扣案之行動電話壹支（廠牌：小米，含門號 ：0000000000號SIM卡1張），以網際網路登入微信通訊軟體 後聯繫販賣第三級毒品，該行動電話係被告販賣第三級毒品 所用之物，亦為被告於警詢及本院審理時所是認（偵23517 號卷第12頁、本院卷第101頁），依卷內事證尚無從證明該 行動電話業已滅失，已如前述，是本案仍應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於罪刑項下宣告沒收。並依刑法第3 8條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈢犯罪所得部分：
被告販賣本案毒品之犯行，原可取得9,000元之對價，然證 人傅弘毅喬扮買家，本無意與被告完成本案毒品交易，是被 告實際上未因本案犯罪而有所得，依法即無庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項、
第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 5 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。