臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3121號
上 訴 人
即 被 告 羅健駿
選任辯護人 段思妤律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度訴字第793號，中華民國109年6月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第3421號、1
08年度偵字第14976、17164號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪，暨定應執行刑部分均撤銷。羅健駿犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年陸月。
犯罪事實
一、羅健駿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持其所使用之門 號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於如附 表一所示之時間、地點，各以新臺幣（下同）1,000元之代 價，分別販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予蔡 忠仁。嗣經警持臺灣桃園地方法院法官核發之通訊監察書對 羅健駿持用之前開行動電話門號0000000000號實施通訊監察 ，始循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）報告臺 灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告羅健駿（下稱被告）對原判決聲 明不服，並於法定期間提起全部上訴，惟於本院準備程序中 業已撤回原判決關於施用第二級毒品部分之上訴（見本院卷 第82、91頁），故本件審理範圍，僅限於原判決關於其附表 一編號1至6所示之販賣第二級毒品部分，合先敘明。貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2
分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要 待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知 道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） ，致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審 判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之 陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「 必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷， 其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取 得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到 同一目的之情形。查證人蔡忠仁於原審時所為證述，或係迴 護被告，而出現與先前市刑大詢問時供述之內容矛盾、不盡 相符之情形，惟其先前市刑大詢問時陳述較原審證述情節詳 盡、合理，本院審酌證人蔡忠仁於市刑大詢問時所為陳述， 係出於其自由意志，並非在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等 外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述之情 況下所為，相較於原審時所述，距案發時間相近，且就案發 經過之記憶較為清晰，較無遭受他人干預，亦較少權衡利害 得失，應具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實之存否 所必要，應認有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之其他供述證據資料（ 包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序期 日提示之卷證，均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第85 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資 料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明 顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，自得作為證據。
三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均同意其等證據能力（見本院卷第85至87頁），復 均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經 本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調 查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其於上開時間，交付甲基安非他命予蔡忠仁 ，並收受蔡忠仁所交付如附表一編號1至3、5、6所示甲基安 非他命價金1,000元等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒 品之犯行，辯稱：伊沒有跟蔡忠仁拿如附表一編號4所示1,0 00元；因為伊與蔡忠仁有一起施用毒品，蔡忠仁知道伊拿的 到毒品，所以他要伊幫忙拿甲基安非他命，伊只是幫助蔡忠 仁施用甲基安非他命，伊沒有販賣甲基安非他命予蔡忠仁云 云。經查：
㈠被告持其所使用之門號0000000000號行動電話與蔡忠仁聯繫 後，於如附表一所示之時間、地點，交付甲基安非他命予蔡 忠仁，並收受蔡忠仁所交付如附表一編號1至3、5、6所示甲 基安非他命價金1,000元等事實，業據被告於本院所不爭執 （見本院卷第84、87、88頁），復經證人蔡忠仁於警詢、偵 查及原審審理中證述屬實〔見桃園地檢署108年度偵字第1497 6號卷（下稱偵14976號卷）第14至18、34頁反面至37頁反面 、47至49頁；原審卷第119至122頁〕，並有原審法院108年聲 搜字第433號搜索票、108年聲監續字第537、725號通訊監察 書、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單 、被告與蔡忠仁間通訊監察譯文等件在卷可稽〔見毒偵卷第8 、9至11頁；桃園地檢署108年度偵字第17164號卷（下稱偵1 7164號卷）第44、45頁；偵14976號卷第22至25頁反面、40 至44頁；原審卷第39頁），且有附表二所示行動電話1支扣 案可佐，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信 。
㈡證人蔡忠仁於警詢時證稱：〔警方現提示羅健駿（A）持用之0 000000000號電話於108年4月22日16時21分與你（B）所持用 之0000000000號電話之通訊監察譯文資料，你撥打電話予羅 健駿，對話內容摘錄：『你有在家嗎、有我過去找你啊、對 阿因為我這邊剩一些些而已。要晚一點、剩下先給我，先給 我、那你錢要先給我喔』所指何事？【當場提示譯文資料】〕 伊要向他買安非他命，他說只剩一點點，伊要他把那些先給 伊，他說錢要先給，伊不足的量之後再補給伊，伊就直接過 去他家與他交易，伊到了之後先給他1,000元，他先給伊一 點點安非他命，直到隔天才補給伊不足的量等語明確（見偵 14976號卷第36頁），並有前開被告與蔡忠仁間通話之通訊 監察譯文1份在卷可稽（見偵14976號卷第23頁反面、41頁反 面），足認被告確有於如附表一編號4所示之時間、地點， 先交付些許甲基安非他命予蔡忠仁，並收受蔡忠仁所交付之
1,000元，並於翌日補足至1,000元數量之甲基安非他命予蔡 忠仁等情無訛。
㈢按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命均 無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於 自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平 添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 查被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易向為檢警機 關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦重刑之極大風險為之。查證人蔡忠仁於警詢時證稱： 伊之前曾經跟被告拿過安非他命，欠他2或3,000元左右，10 8年3月28日0時15分（應係12時15分之誤）這通是伊打電話 問被告現在安非他命會不會很貴，想要跟他拿，他要伊順便 還錢給他，伊才說先還他1,000元，後來他有答應，伊就過 去他家跟他交易，108年3月28日0時26分（應係12時26分之 誤）這通就是伊開車過去被告家巷口，要他下來與伊交易， 伊是以1,000元代價跟他購買1小包安非他命，伊並未實際磅 秤實際重量多少，應該不到1公克，這次伊是以1,000元向被 告購買不到1公克的安非他命；108年4月2日21時13分，伊撥 打電話予被告，這通是談論毒品交易，伊問被告有沒有安非 他命，他說有，不過現在最少要1,500元的量，伊說只有1,0 00元，他就說從原本的量減少一點後給伊，雙方同意之後， 伊就過去他家，伊以1,000元的價格向被告購買少量，不足1 公克的安非他命；108年4月22日16時21分這通是伊要向被告 買安非他命，他說只剩一點點，伊要他把那些先給伊，他說 錢要先給，伊不足的量之後再補給伊，伊就直接過去他家與
他交易，伊到了之後先給他1,000元，他先給伊一點點安非 他命，直到隔天才補給伊不足的量；108年5月8日12時53分 這通是伊過去被告家跟他買1,000元的安非他命，直接開車 去他家與他交易；108年5月10日18時39分這通是伊問被告現 在有沒有毒品，他說有，但是要伊先還他錢，並問伊有沒有 錢，伊說有，他就說好，要伊過去他家，108年5月10日18時 54分這通是伊要他家之後，他問伊要多少毒品，伊說要1,00 0元，這次伊向他拿了1,000元1小包的安非他命等語明確（ 見偵14976號卷第34頁反面至37頁反面）；酌以被告與向其 買受毒品之蔡忠仁並無親屬關係，亦非摯交好友，如於買賣 過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、 時間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助 他人取得毒品，則依一般經驗法則，自堪信被告為前開販賣 甲基安非他命行為時，確有藉由量差、價差等方式從中謀取 其個人利益之意圖。是以，被告主觀上確具有販賣甲基安非 他命以營利之意圖，應堪認定。
㈣被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈證人蔡忠仁雖於偵查中先證稱：〔（提示行動電話門號0000 000000與0000000000自108年4月22日下午4時21分至下午4 時43分之通訊監察譯文）何人間的對話？何意？〕這是伊 與羅健駿的對話，0000000000是羅健駿的電話，00000000 00是伊的電話，對話內容也一樣是伊要過去找羅健駿拿毒 品，這次沒有交易，因為他朋友沒有接電話，所以他那邊 也沒有。這次他有給伊一點點，但沒有收錢，這次伊有施 用，可以確定是安非他命。（為何你在警詢稱，你有給羅 健駿1000元，隔天才給你補足不足的量？）因為有跟另外 一次伊有給錢，他只給伊一點點，隔天再補的那一次混在 一起，他這次應該沒有跟伊收錢等語（見偵14976號卷第4 8頁）；復於原審審理中證稱：該次（指如附表一編號4犯 行）伊向被告拿取甲基安非他命，被告沒有向伊收錢。因 為被告朋友有些問題，拿不到毒品，才沒付錢等語（見原 審卷第121、122頁），然核與證人蔡忠仁前開警詢時證述 明顯不符，證人蔡忠仁此部分證述是否全然可信？即非無 疑。又觀之被告與蔡忠仁間通訊監察譯文記載： ⑴108年4月22日下午4時21分許
「A（指被告）：喂。
B（指蔡忠仁）：喂。
A：嘿。
B：你有在家嗎？
A：有啊。
B：有我過去找你啊。
A：不要晚一點喔。
B：要晚點？
A：對啊，因為我這邊剩一些些而已，要晚一點。 B：剩下先給我，先給我。
A：是喔。
B：嘿啊，我現在去新竹，要到10點多才會回來。 A：幾點才會回來？
B：10點多。
A：是喔，那你錢要先給我喔。
B：好啦。
A：好」
⑵108年4月22日下午4時43分許
「B：我到了。
A：好」
此有前引之被告與蔡忠仁間通話之通訊監察譯文1份附卷 可參，足認證人蔡忠仁先撥打電話向被告詢問有無甲基安 非他命，被告向證人蔡忠仁表示其僅存些許甲基安非他命 ，證人蔡忠仁即向被告表示有意取得該些許甲基安非他命 ，被告立即表示證人蔡忠仁需先交付金錢，其始願交付該 些許甲基安非他命，證人蔡忠仁隨即表示同意，嗣後證人 蔡忠仁到被告住處並撥打電話予被告表示已到其住處無訛 。則從上開通訊監察譯文內容中，被告於電話中已明確向 證人蔡忠仁表示「那你錢要先給我喔」，證人蔡忠仁亦表 示「好啦」等語，顯無當日交易被告未向證人蔡忠仁收取 金錢之可能，此核與證人蔡忠仁於警詢時證稱其當日先交 付被告1,000元後，被告交付其些許甲基安非他命，直到 隔天再補足不足之甲基安非他命數量等情節相符，堪認證 人蔡忠仁上開警詢時證述較為可採，其於偵查及原審審理 中證述顯為迴護被告之詞，不足採信。
⒉證人蔡忠仁雖先於偵查中證稱：108年4月2日21時13分這通 是伊與被告的對話，對話內容是伊要過去找被告，請被告 幫伊拿安非他命，但是他要伊還他3,000元，因為伊先前 有欠他，有一些是毒品的錢，有一些不是，這次有交易成 功，一樣用1000元跟他購買，伊先給他錢，他先出去再回 來拿給伊，伊不知道他是向誰拿的，每次都是伊先打電話 給他確定要拿多少，才會再過去，因為如果到現場才打給 他，他都會說沒有；108年4月16日這通是伊與被告的對話 ，對話內容一樣是伊要過去找被告，請被告幫伊拿1,000 元的安非他命，本次有交易成功，時間是打完電話過3至5
分鐘，他先跟伊拿錢，離開後再回來，再拿毒品給伊；10 8年5月8日這通是伊與被告的對話，對話內容一樣是伊要 跟被告拿1,000元的毒品，然後要去被告家找他，時間一 樣是講完電話過沒多久，一樣是1,000元跟被告購買1小包 安非他命，一樣是他先離開去拿毒品，回來之後再給伊； 108年5月10日這通是伊與被告的對話，對話內容一樣是伊 要過去找被告，要拿安非他命，本次交易有成功，時間就 伊跟他講完電話3至5分鐘後，伊拿錢給被告，他再去拿毒 品給伊安非他命，一樣是他先離開去拿毒品，回來之後再 給伊等語（見偵14976號卷第47頁反面至49頁）；復於原 審審理中證稱：伊與被告為朋友關係，大概認識十年，伊 不確定是否係於108年3月28日那天向被告拿取甲基安非他 命，但伊有向被告拿甲基安非他命。伊都是以電話跟被告 聯繫，跟他講請他幫伊拿1,000元，因為被告也要看他另1 個朋友有或沒有甲基安非他命，所以被告跟伊說好他聯絡 看看，要伊去他家等他，該次被告有說朋友在他家，所以 他很快拿甲基安非他命給伊；伊不知道108年4月2日那次 的甲基安非他命從哪裡來，被告拿錢後騎機車離開，去向 朋友拿甲基安非他命，2、3分鐘後才回來，拿甲基安非他 命給伊；108年4月16日，被告一樣是拿錢離開，後來去找 朋友拿甲基安非他命，再拿來給伊；108年4月22日那次， 因為被告朋友有些問題，所以拿不到毒品才沒付錢；108 年5月8日那次用電話聯絡，伊到被告家拿錢給他，然後他 騎機車出去，大概2、3分鐘回來，再拿甲基安非他命給伊 ，該次的甲基安非他命是被告去跟朋友拿的；108年5月10 日那次拿的甲基安非他命是朋友的，依伊跟被告的關係， 被告不會賺伊這個錢。伊是請被告幫忙拿甲基安非他命， 伊不知道被告跟誰買甲基安非他命等語（見原審卷第118 至125頁），然證人蔡忠仁前開偵查及原審審理中之證述 顯與其於警詢時證述顯然不合，該等證述是否全然屬實， 本非無疑。遑論觀之前引被告與證人蔡忠仁間通訊監察譯 文內容所示，證人蔡忠仁均先撥打電話予被告，詢問被告 是否在家，隨即相約見面，證人蔡忠仁並無曾央求被告代 為購買或為其尋找毒品等情事；再參酌前引被告與證人蔡 忠仁間通訊監察譯文內容亦另記載：
⑴108年3月28日中午12時15分許 「A：先拿一千還我。」
⑵108年4月2日19時13分許
「A：一張我就跟你說，我就從那裏減少這樣而已啊」 ⑶108年4月22日16時21分許
「A：那你錢要先給我喔」
⑷108年5月8日12時53分許
「A：啊你要多少？」
⑸108年5月10日18時39分許
「A：我說你是有錢沒有啦」
足認被告與證人蔡忠仁間對話著重取得毒品之價金錢及數 量，核與一般買賣毒品之交易方式無異，實難認證人蔡忠 仁係請求被告幫忙向他人購買甲基安非他命，足見證人蔡 忠仁前開於偵查及原審審理中之證述顯為迴護被告之詞而 難以採信，自不足為有利於被告認定之證據。
㈤又本件被告係於108年3月28日中午12時28分許、108年4月2日 上午9時20分許，分別為本件如附表一編號1、2所示犯行， 業經本院認定如前，起訴書誤載被告係於108年3月28日上午 0時28分許、108年4月2日上午9時50分許，分別為如附表一 編號1、2所示犯行云云，雖有未洽，惟不影響起訴犯罪事實 之同一性，附此敘明。
㈥綜上所述，被告前開所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。本 案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月 15日修正公布，並自同年7月15日生效，修正後毒品危害防 制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元 以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法 將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」 、「1,500萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告， 經比較新舊法結果，自以行為時之修正前毒品危害防制條例 第4條第2項規定有利於被告，是本件應依刑法第2條第1項前 段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈢被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前分別持有甲基安非 他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收。
㈣又被告所犯上開6次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法 第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而 赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其 人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋 公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為 避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後 ，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規 定加重最低本刑之必要。查本案被告前於102年間因犯不 能安全駕駛動力交通工具罪，經原審法院以103年度桃簡 字第2902號判決判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元確定， 於104年3月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案 紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意 再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條 第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案為不能安全 駕駛動力交通工具罪，與本案所犯販賣第二級毒品罪間不 具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪 類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度 及罪刑相當原則，爰就被告所犯6罪，依上開規定除法定 本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重 外，亦均不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，附 此敘明。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就 販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，
犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依 其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。 查本案被告犯販賣第二級毒品犯行，販賣之數量及所得非 鉅，販賣對象僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害 情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公 斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不 可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品犯行，科以最低度 刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重 之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同 情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販 賣第二級毒品犯行，予以酌量減輕其刑度。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：被告所為，雖均符合刑法第47條第1項累犯之規定，然 本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，綜合考量被告前所 違犯及本件所違犯者之犯罪類型、本案情節、被告之主觀惡 性、危害程度等各項情狀後，認被告所犯，均不依刑法第47 條第1項規定加重其最低本刑，業經本院說明如前，原判決 就此部分未察，就被告所犯，均依累犯規定加重其最低本刑 ，尚有未洽。被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決 此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決此部分及定 應執行部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品等前科（ 不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行 非佳，詎猶不知悔悟，年輕力壯，不思戮力上進，循正當途 徑獲致財物，明知第二級毒品甲基安非他命足以戕害人體身 心健康，助長社會不良風氣，為圖非法獲利，竟無視政府反 毒政策及嚴格查禁，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以 牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會 治安，應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、 各次販賣甲基安非他命之數量，犯後否認犯行，飾詞狡展、 毫無悔意之犯後態度，於警詢時自承智識程度為高職肄業、 家庭經濟狀況為勉持（見毒偵卷第13頁）等一切情狀，分別 量處如主文第2項（即如附表一）所示之刑，再衡酌其所犯
上開6罪，均為毒品類型犯罪，罪名、態樣、手段、所侵害 法益均屬相同，6罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為 整體非難評價後，併依刑法第51條第5款規定定其應執行刑 如主文第2項所示，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1項定有明文。查扣案如附表二所示之行動電話1支，係 供被告犯上開販賣第二級毒品罪所用之物，且屬被告所持 用，業據被告及證人蔡忠仁於警詢時陳明在卷（見毒偵卷 第13至18頁、偵14976號卷第14至18頁），並有前揭通訊 監察譯文可資佐證，自應依上開規定於被告所犯各罪項下 宣告沒收。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條 之1第1項前段、第3項定有明文。查本案被告犯如附表一 所示販賣第二級毒品罪之犯罪所得各如附表一所示，業經 本院認定如前，雖均未扣案，爰分別依上開規定於被告所 犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日 刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日 附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表一：
編 號 交易時間 交易地點 數量 價金(新臺幣） 主文 1 108年3月28日中午12時28分許（起訴書誤載為同日上午0時28分許） 桃園市○○區○○街000巷00號附近之馬路旁 1小包 1,000元 羅健駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年4月2日上午9時20分許（起訴書誤載為同日上午9時50分許） 同上 1小包 1,000元 羅健駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 108年4月16日下午9時18分許 同上 1小包 1,000元 羅健駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 108年4月22日下午4時43分許 同上 相當於1,000元價值之甲基安非他命（分2次給付） 1,000元 羅健駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 108年5月8日下午1時22分許 同上 1小包 1,000元 羅健駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 108年5月10日下午6時54分許 同上 1小包 1,000元 羅健駿販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
物品名 數量 Samsung廠牌行動電話（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張） 1支