臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3051號
上 訴 人
即 被 告 許協軒
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院109年度訴字第217號，中華民國109年5月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度毒偵字第124號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除沒收外撤銷。
本件公訴不受理。
其他上訴（即沒收部分）駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，先於民國108年11月14日晚間10時許，在基隆市○ ○區○○街000號4樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食 器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次；又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年11月16 日晚間7時許，在新北市○○區○○○○路000巷000號瑞慈宮公廁 內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月16日 晚間7時48分許，在新北市○○區○○街00巷00號前，因形跡可 疑為警盤查，並扣得其丟棄於民權街12巷之注射針頭1支及 殘渣袋1只，復徵其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基 安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。因認被告涉 犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第 二級毒品罪。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303條第1款定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定， 係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而 言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原 則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢 察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理 及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。次按109年1月15日修 正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項 規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開 所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後
）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年 者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或 執行而受影響。其理由略以：㈠、87年5月20日毒品條例公布 施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀 ，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病 患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、 專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品 者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔 導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「 犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減 反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品 者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命 完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴 處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修 正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之 再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁 於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之 「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒 毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、 社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大 檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個 案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒 品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分 之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出 發點，重新評價前揭所謂「3 年後再犯」之意義。㈡、毒品 戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「 病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之 治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成 戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒 治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防 功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構 ，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106 年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積 極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤 輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及 人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外 或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任 。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即 表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰 功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸
社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存 照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮 復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更 應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正 毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係 何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起 訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯 者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強 制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內 再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後 再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或 強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、 外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至 完全戒除毒癮（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨 參照）。另新修正毒品危害防制條例第35條之1之立法理由 固敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院 （地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法 院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應 依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」就修正施行前已 繫屬於法院之案件如何處理予以說明，法院固應予以尊重， 然已脫逸法條本文之文義，無從據此認檢察官之「起訴」即 為「觀察勒戒之聲請」，且未將現行第24條第1項檢察官得 依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入考量， 剝奪被告受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身 自由處分之權益，故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之 1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，逕為 命觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
三、經查：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以 91年度毒聲字第426號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品傾向，令入戒治處所強制戒治，於91年12月23日停止戒治 並付保護管束，於92年7月31日保護管束期滿執行完畢，並 由臺灣基隆地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第59號為不 起訴處分確定，另再因多次施用毒品案件，先後經法院判決 確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告被訴於10 8年11月14日晚間10時許、同年月16日晚間7時許，分別施用 第二級、第一級毒品，然被告行為後，毒品危害防制條例業 於109年1月15日修正、同年7月15日施行，新修正毒品危害 防制條例第35條之1第2款前段規定，修正施行前犯同條例第 10條之罪之案件，於該條例施行後，審判中，由法院或少年 法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。故犯同條例
第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪者，不論 行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規 定處理。而被告被訴施用毒品時間，顯與其最近1次因施用 毒品而經觀察勒戒執行完畢（92年7月31日）相距已逾3年， 依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治， 或由檢察官依職權為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，不得 逕行起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公 訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防 制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程 序即已違背規定，應諭知不受理判決。
四、原審認定被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無據，惟未及 審酌毒品危害防制條例第20條第3項規定業已修正，被告被 訴施用第一級、第二級毒品犯行，已不得逕行起訴，本案起 訴程序違背規定，應為不受理判決，原審予以論罪科刑，即 有違誤，被告上訴意旨請求從輕量刑，雖未指摘及此，惟原 判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷 ，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。五、駁回上訴（即沒收）部分
㈠沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專 科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物 、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上 原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告 沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之，刑法第40條、毒品危害防制條例第18條第 1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已 具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不 受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪 ，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒 收之適用。
㈡扣案含微量海洛因之殘渣袋1只、注射針頭1支，均無法與內 含海洛因完全析離，應一併視為查獲之第一級毒品，均依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，單獨宣告沒收銷燬 。
㈢原判決就沒收部分，為相同認定，即無違誤，無併予撤銷改 判之必要，應予駁回，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 曾德水
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日