臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3036號
上 訴 人
即 被 告 陳湧錩
選任辯護人 饒菲律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度訴字第570號，中華民國109年6月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第7196號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳湧錩明知制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所 管制之違禁物，未經許可，不得無故持有，竟基於持有制式 手槍、子彈之犯意，於民國106年間某日，在新北市五股區 成泰路上某處，自真實姓名年籍不詳、自稱「游國興」之成 年男子處，收受美國GLOCK廠17 Gen4型制式手槍1枝（含彈 匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及9×19mm制式子彈4顆 （下稱本案手槍、子彈）而持有，並將之藏放在向不知情之 真實姓名年籍不詳、綽號「小雨」借住之新北市○○區○○路0 段000號00樓之0中山首府社區之租屋處內。二、陳湧錩主觀上可預見持槍朝人射擊，子彈可能擊中他人頭部 、胸腔或腹部等人體重要部位內之臟器或動脈血管而導致大 量出血，將危及人之性命而足生死亡結果，仍基於縱令致人 於死亦不違背其本意之不確定殺人故意，於108年3月4日15 時52分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往上開 租屋處，取得本案槍彈後，再於17時20分許，搭乘計程車前 往新北市○○區○○路00巷0號前，持該手槍自程文華背部下半 身方向射擊4發子彈，致程文華左下背3處、左後大腿1處中 彈，而受有左股骨骨折、骨盆骨折、左膝異物、左臀撕裂傷 、腸繫膜損傷等傷害。適警員張家豪行經該處附近，聽聞槍 響並看到係陳湧錩拿槍朝程文華，隨即通知所屬派出所值班 台派警到場。而陳湧錩於行兇後，即於同日17時28分許，打 電話向110勤務指揮中心稱，其於金城路開槍打到人，現在 要直接到土城分局自首等語，並在路邊攔乘不知情之曾城堂 所駕駛車牌號碼000-000號營業小客車欲前往土城分局，惟 為到場支援之警力在新北市土城區金城路3段與永豐路口攔 停，並扣得上開制式手槍1枝及子彈彈殼4顆。
三、案經程文華訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人未 爭執其證據能力（本院卷第112～117、149～155頁），而該等 證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據， 自應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠未經許可持有槍枝及子彈之部分：
此部分事實，業據被告陳湧錩於警詢、偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、證物清單、108年3月4日新北警土 偵倫字第1080304143號、108年3月6日新北警鑑帆字第10803 06080號、第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表、新北 市政府警察局108年3月21日新北警鑑字第1080515361號鑑驗 書、內政部警政署刑事警察局108年4月26日刑鑑字第108002 2078號鑑定書各1份（偵字卷第47～57、335～339、411、415～ 417、423～424頁）、槍枝及子彈照片16張，及現場槍枝掉落 處照片4張（偵字卷第93～95、97～99、109～118頁）在卷可稽 。又上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性 能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，其鑑定結果為 ：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），研判係口 徑9×19mm制式手槍，為美國GLOCK廠17 Gen4型，槍號遭磨滅 ，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為AADV734號，槍管 內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式 子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑彈殼4顆，認均係已擊發之口 徑9×19mm制式彈殼。⒊送鑑彈頭3顆，認均係已擊發之口徑9× 19mm制式銅包衣彈頭，其上具6條右旋來復線。比對結果： 送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射之彈頭、殼， 經與同案送鑑彈頭3顆（現場編號8至10）、彈殼4顆（現場 編號2至4、7）比對結果，其彈頭來復線特徵紋痕及彈底特 徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警 政署刑事警察局108年4月26日刑鑑字第1080022078號鑑定書 1份在卷可憑（偵字卷第429～436頁）。被告上開任意性自白 與事實相符，堪以採信。
㈡殺人未遂之部分：
訊據被告固坦承於前揭時、地，持本案手槍自告訴人程文華 後方射擊，致告訴人受有上述傷害之事實，惟矢口否認殺人 未遂犯行，辯稱：當天前往案發地點與朋友「小胖」聊天，
告訴人進來約5分鐘要離開時，認出他就是與「大飛哥」有 債務糾紛之人，因長期患有情緒問題，情緒管理能力差，且 有「注意力不足與過動症候群」、「精神官能症（憂鬱焦慮 症）」及「物質及酒精使用障礙」等精神症狀，因一時情緒 衝動下，偶起傷害犯意，想要警告並嚇嚇告訴人，就追上他 ，朝他旁邊的地板開槍，但不知道槍是連發的，一扣扳機全 部的子彈就都射出來。其沒有要開槍殺他的意思，是後來看 到他趴在地上，才知道他有中槍。而以告訴人所受傷勢均集 中在左下背、左後大腿及左膝部等處，頭部、身體上半身重 要臟器等部位並沒有受傷之情，且其與告訴人距離僅約2公 尺，告訴人又背對被告，若要殺死告訴人，可朝告訴人頭部 或身體上半身重要臟器等人體重要部位射擊，是可推知被告 當時並無殺害告訴人之犯意。至於被告手機內搜尋「開槍打 人小腿什麼罪」之時間是108年2月，本案犯罪時間是在同年 3月，兩者無關連性，且從被告上開搜尋之關鍵字，亦可證 明被告僅有傷害之犯意云云。經查：
⒈被告係持手槍朝告訴人射擊：
⑴被告於上開時、地，持本案手槍自告訴人後方射擊，並致告 訴人受有事實欄所載傷害之事實，業據被告於原審審理中自 白不諱（原審卷一第176～178、192頁），並有新北市政府警 察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清 單、108年3月4日新北警土偵倫字第1080304143號、108年3 月6日新北警鑑帆字第1080306080號、第0000000000號刑事 案件證物採驗紀錄表、告訴人之亞東紀念醫院108年3月12日 乙種診斷證明書、108年3月13日亞病歷字第1080313015號函 、108年7月26日亞病歷字第1080726002號函暨所檢附告訴人 病歷影本及相關影像光碟、新北市政府警察局新北警鑑字第 1080778753號現場勘查報告各1份（偵字卷第47～57、235、3 41～382、385～408、411、415～417頁、本院亞東醫院病歷卷 ）、槍枝及子彈照片16張、現場照片8張、監視器擷取畫面4 張、沾有告訴人血跡之毛巾照片3張、案發地點周遭照片8張 （偵字卷第93～95、97～102、105～107、109～117、133～138頁 ）在卷可佐，應可認定。
⑵被告雖辯稱：僅對告訴人旁邊地板扣了一下扳機，彈頭打到 地板後再彈射到告訴人身上，非朝告訴人開槍云云。惟查： 依新北市政府警察局土城分局金城派出所於案發當日18時15 分許，前往案發現場勘查之結果，於現場路面發現彈殼3顆 、水溝內發現彈殼1顆之事實，有卷附新北市政府警察局新 北警鑑字第1080778753號現場勘查報告1份存卷可查（偵字 卷第344頁），足見被告應至少發射4顆子彈。又告訴人經送
醫結果，背部受有4處槍傷（左下背3處、左大腿1處），可 證明被告有射中告訴人4顆子彈之事實。至被告雖辯稱其係 對告訴人旁邊地板開槍云云，然扣案3顆彈頭經送鑑結果， 其上未發現有撞擊硬物所形成之跳彈樣態，有內政部警政署 刑事警察局108年8月27日刑鑑字第1080073159號函在卷可憑 （原審卷一第215頁）。是被告所辯其係朝告訴人旁邊地上 開槍，彈頭打到地板後再彈射到告訴人身上云云，不足採信 。綜上，足徵本件被告確係持槍朝告訴人射擊乙節，堪以認 定。
⒉被告係以殺人之不確定故意，持槍對告訴人背後射擊： 按刑法第13條第2項係有關間接故意即不確定故意之規定， 亦即行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因 該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情 形而言。最高法院94年度台上字第6235號判決意旨可資參照 。又按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於 殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命 之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按 殺人、重傷害與傷害之區別，應以行為時有無殺人、重傷害 或傷害之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位 等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之 下手情形如何，於審究犯意方面仍不失為重要參考資料。另 法院就行為人有無殺人、重傷害或傷害之故意，應就案內一 切證據詳查審認，視其犯罪動機、所使用之兇器、下手情形 、殺傷次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷 ，俾為認定（最高法院94年度台上字第412號判決、85年度 台上字第5611號判決意旨參照）。經查：
⑴本案槍彈均為制式，其威力及殺傷力自較土製或改造者為大 。又該手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，固認 為：發現滑套具「半/全自動射擊模式撥鈕」，當彈匣內有 足夠子彈時，可切換半自動（扣扳機1次可射擊1發），或全 自動（扣扳機不放開可連續自動射擊）射擊，惟被告案發當 時，係以何種射擊模式射擊，則無法臆測等節，有內政部警 政署刑事警察局108年7月22日刑鑑字第1080066424號函1份 在卷可憑（原審卷一第83頁）。然被告於本院審理中供稱： 伊於108年2月間，因與人有糾紛，曾帶著本案槍彈自保；「 游興國」交給伊手槍時，手槍與子彈是合在一起，伊曾經將 子彈取出再放回彈匣；知道一般槍枝會有保險裝置，但不知 本案手槍保險在哪裡；108年3月4日是直接將槍放在褲腰內 ，因為沒有拉手槍滑套，故不怕有危險；拉滑套後，扣下扳 機即可射擊等語（本院卷第158～159頁）。由被告之供述可
知：①被告自「游興國」處收受本案槍彈後，曾將子彈從彈 匣取出再裝回，則因須彈匣須自手槍槍身退出後方能拿出子 彈，故被告知悉如何裝填子彈及裝卸彈匣，而非單純為「游 興國」藏放。②被告因與人有糾紛，為求自保，曾於108年2 月間攜出本案槍、彈，並知使用手槍前要先拉滑套，再扣引 扳機，則以其既要使用本案槍彈自保觀之，則可證明被告於 該次攜出前，應會先瞭解如何操作，以使本案槍彈產生自保 之作用。③被告雖稱不知道本案手槍之保險裝置，但知道一 般槍枝會有保險裝置。而從本案手槍外觀可看出（本院卷第 123、125頁照片），該槍並沒有一般手槍的外部保險開關， 而是以其他方式以避免走火。被告保管該手槍已1、2年，應 深知該槍外部構造，是其真否不知該手槍有全自動射擊功能 ，實屬有疑。且被告在為本案射擊前，其將手槍大膽地放置 在褲腰上，不會擔心槍枝走火而傷及自己，更足以證明其知 道本案手槍構造及性能。再被告於原審審理中自承係在距告 訴人背後僅2公尺之處開槍（原審卷一第193頁），以告訴人 所受傷力均在下背部及左大腿部位觀之，縱認被告行為時扣 案手槍係誤切換至全自動射擊模式，然以被告所處距告訴人 甚近，且告訴人所受四處槍傷之位置，分別在左股骨、骨盆 、左臀與左大腿，有卷附告訴人背部傷勢照片1張附卷可參 （偵字卷第365頁），足見被告縱使僅扣一次扳機，其係對 準告訴人之背部下半身或左大腿方向，應可認定。 ⑵按利用手槍擊發子彈，因子彈射速極高、動能及穿透力強大 ，若朝人擊發子彈，子彈可能擊中人體重要部位內之臟器或 動脈血管而導致大量出血，將危及人之性命而足生死亡結果 。被告既是朝告訴人之背部下半身或左大腿方向射擊，而男 性背部下半身有骨盆、小腸、脊椎尾部、泌尿、生殖系統等 ，且與大腿亦均有主動脈，若朝上開部位擊發子彈，可能擊 中上開重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將危 及人之性命而足生死亡結果。被告為具一般社會智識經驗之 成年人，對此當無不知之理。且被告於原審供稱：「（是否 曾上網搜尋過『開槍打人小腿什麼罪』？）有，…，之後我把 槍帶在身上，但我也怕萬一開槍把人打死，所以有先查過相 關的刑事責任」等語（偵字卷第170頁）；「（如果有一個 人拿槍對你開你覺得只是要傷害你或是可能對你的生命造成 危險？）我一定會覺得有危險，但我真的沒有想要殺他的意 思，我知道槍很危險」等語（原審卷一第192頁），並有卷 附被告手機網路搜尋紀錄擷圖1張在卷可考（偵字卷第275頁 ），足徵被告主觀上對於持具殺傷力之手槍對人體射擊，具 有致人於死之危險性，尚非全無所知，則被告明知持具有殺
傷力之手槍對人體開槍所具之危險性，仍近距離朝告訴人射 擊，是不論其開槍之動機或意圖為何、射擊單發或連發，猶 執意朝上開部位射擊，堪認其主觀上確有殺害告訴人之不確 定故意。至若朝告訴人頭部或身體上半身重要臟器等人體重 要部位射擊，則已是確定殺人故意，與此有別。故被告以其 非朝告訴人頭部或身體上半身重要臟器等人體重要部位射擊 ，而無殺害告訴人之犯意云云，應屬無據。
⑶至被告辯稱：其搜尋關鍵字「開槍打人小腿什麼罪」，可證 明主觀上僅有傷害之意思云云。惟被告既否認此查尋與本案 有關，且被告並非朝告訴人之小腿射擊，故其執此為由，自 屬無據。
⑷被告另辯稱：因長期患有精神官能症、重度憂鬱、焦慮症及 衝動控制困難之身心症狀，才會在一時情緒激動之下犯下此 案，亦可證其主觀上無殺人犯意云云。但查被告之形式思考 正常，無幻聽、幻覺症狀，其一般言談能力、記憶力、罪行 判斷能力並未顯示有不能理解殺人為犯罪行為之認知功能缺 陷，是被告為上開犯行時，並無辨識能力或控制能力顯著降 低之情形，此有亞東紀念醫院109年2月27日之精神鑑定報告 1份可參（原審卷一第381頁）。甚者，被告在槍擊告訴人後 ，尚知撥打110電話表示自首，有新北市政府警察局勤務指 揮中心受理各類案件紀單可稽（原審卷一第61頁），並搭乘 計程車欲前往土城分局，以求減免其刑，足見被告其思慮縝 密、精神狀態正常，其以患有精神官能症、重度憂鬱、焦慮 症及衝動控制困難之身心症狀辯稱無殺人犯意云云，亦難採 信。
⒊綜上，被告基於殺人之不確定故意，而持槍朝告訴人之事實 ，應可認定。從而，被告殺人未遂犯行，事證明確，堪予認 定。
三、新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規 定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行。此次 修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝， 可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命 、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因 非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門 檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形 嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使 不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條 較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因 ，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制
式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所 稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等 語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在 第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「 制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範 圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以 統一用語）。而本案被告係持有制式手槍，依修正前、後之 槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項之構成要件及法 定刑均未變更，故本件尚無新舊法比較之問題，依一般法律 適用原則，應適用裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 規定，先予敘明。
四、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有手槍罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告同時取得制式手槍1枝及子彈4顆，係以一持有行為同時 觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之非法持有手槍罪處斷。
㈢被告所犯非法持有手槍罪及殺人未遂罪間，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。
㈣至公訴意旨認被告自「游國興」處，係收受子彈9顆云云，然 本案經警員現場勘察之結果，在扣案手槍之彈匣內，並未發 現其他子彈，而在案發現場亦僅扣得彈殼4顆、在亞東紀念 醫院急診室扣得彈頭2顆、在告訴人體內起出彈頭1顆乙節， 有卷附新北市政府警察局土城分局證物清單1份在卷可參（ 偵字卷第411頁），是此部分除被告自白外，並無其他證據 足認被告確曾持有子彈9顆，且此部分與被告前開論罪部分 ，有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。 ㈤被告持槍殺害告訴人，因告訴人經送醫救治而未致死亡之結 果，為未遂犯，應依刑法第25條之規定減輕其刑。至被告辯 稱：發現開槍擊中告訴人後，立刻停止犯行，並打電話報警 自首，亦委請友人「小胖」幫忙叫救護車，其係基於自發意 思停止攻擊，為中止犯云云。惟按已著手於犯罪行為之實行 ，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。 結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行 為者，亦同，刑法第27條第1項定有明文。而刑法第27條第1 項後段所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷 心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效 防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即至少須為與自 己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘
行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發 生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入 ，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂（最高法 院98年度台上字第7359號、108年度台上字第584號判決意旨 參照）。本案被告為警逮捕時，扣案手槍內已無任何子彈， 是被告無從繼續其開槍射擊告訴人之殺人犯行，難認其係己 意中止。又被告辯稱其有請友人「小胖」叫救護車云云，然 卷內並無相關事證可資佐證，且被告開槍射擊後即逃離現場 ，並未留在現場施行救護，是尚無從認定本案被告已誠摯努 力，積極盡其防止之能事，故其上開所辯，難認有理。 ㈥被告無刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定 之適用：
⒈依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定;「犯本條例 之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑；…。」查：被告於犯本案後，攜帶作案槍枝搭 乘計程車離開現場前往土城分局之途中，為警攔查而逮捕之 (經過詳如下述)。是被告乃於其到達警局報繳槍枝前即為警 查獲，故本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規 定之適用，合先說明。
⒉按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑，最高法院72年台上字第641號著有判例。又所謂未 發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺， 或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。且此所謂 之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯 罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必 要，而所知之人亦僅須知該人有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺 。依卷附新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄 單所示，警方於108年3月4日下午5時28分15秒許，有接獲一 名自稱陳湧錩之男子以0000000000號行動電話向警稱其於金 城路開槍打到人，現在要直接到土城分局自首等語，有上開 紀錄單1紙在卷可稽(原審卷一第6l頁) ；及被告於作案後， 確於新北市土城區金城路3段與永豐路口，以路邊攔停方式 ，搭乘由曾城堂所駕駛之000-000號計程車離開現場，且於 上車時告知司機曾城堂其要去土城分局，而於途中即為警查 獲，亦有曾城堂之警詢筆錄1份在卷可按(偵卷字第43～45頁) 。然被告持槍射擊告訴人之時，適新北市政府警察局土城分 局金城派出所警員張家豪於上班途中經過該處停等紅燈時，
因聽聞連續槍響，而親眼目睹被告持槍射擊被害人，張家豪 警員並立即回報金城派出所值班檯，該所所長即率警員趕赴 現場，且有一女性民眾向在場員警稱槍手在金城、立德路口 攔計程車逃逸，在場之警員盧增中見1部計程車駛往三峽方 向，且發現車內乘客動作異常，立即前往攔停並因而查獲被 告等情，有警員張家豪所製作之槍擊來程動線勘察報告1份 在卷可憑(偵字卷第191頁)。由上可知，被告在開槍當時即 為有權偵查犯罪之警員張家豪所目擊，則當時張家豪乃看到 被告是現行犯，亦即其同時知道「犯罪人」為被告、「犯罪 事實」為持槍朝人射擊，被告則係開槍後才打110電話報警 陳述自己犯案，自不因被告遭逮捕之時間在後而改變其犯罪 已被發覺之事實，故被告不符合刑法第62條自首規定之要件 ，被告辯以警員張家豪僅知悉犯罪事實，並不知悉犯罪人為 何人，則仍有刑法第62條之適用云云，應屬無據，其據此上 訴主張應依自首規定減刑云云，自非可採。
㈦被告無刑法第59條之適用：
辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減其刑等語，惟按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔 、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由（參見最高法院51年台 上字第899號、 28年上字第1064號等判例意旨）。本件被告陳稱：係因告訴 人積欠綽號「大飛哥」新臺幣（下同）500萬元，而伊與「 大飛哥」交情很好，因此氣不過，而持槍想要警告告訴人等 語（偵字卷第169頁、本院卷第160頁）。惟依被告所述，案 發時與「大飛哥」大約有半年時間沒有聯絡（偵字卷第169 頁），則被告應不知在該期間內，告訴人有無償還「大飛哥 」，且告訴人欠錢之對象為「大飛哥」，並非被告，被告竟 在公眾往來頻繁之道路上對告訴人開槍射擊，嚴重危害社會 治安及往來民眾之人身安全，且自始否認有何殺人之不確定 故意，並造成告訴人受有不輕之傷害，殊難認有何可憫之處 ，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，應屬無據。 ㈧被告無從依刑法第19條規定減免其刑：
被告復辯稱：係因長期患有精神官能症、重度憂鬱、焦慮症 及衝動控制困難之身心症狀，才會在一時情緒激動之下犯下 此案云云。惟被告之形式思考正常，無幻聽、幻覺症狀，其 一般言談能力、記憶力、罪行判斷能力並未顯示有不能理解 殺人為犯罪行為之認知功能缺陷，是被告為上開犯行時，並 無辨識能力或控制能力顯著降低之情形，此有亞東紀念醫院
109年2月27日之精神鑑定報告1份等情，已如前述，是本案 亦無從依刑法第19條減輕其刑之餘地。
五、駁回上訴之理由：
㈠原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第271條第2項 、第1項、第55條、第25條第2項、第51條第5款等規定，以 行為人之責任為基礎，審酌被告明知制式手槍及子彈，均屬 違禁物，竟仍漠視法令而持有之，且僅因細故即在公眾往來 頻繁的道路上，持之對告訴人射擊，並造成告訴人受有不輕 之傷害，對社會治安、公眾往來民眾之人身安全，及告訴人 之生命、身體、健康均有不小之危害，行為應予非難。兼衡 被告否認犯行，及因告訴人無求償意願而未賠償告訴人之犯 後態度、素行、五專前3年肄業之智識程度、自述勉持之家 庭經濟狀況，犯罪動機、手段、目的、精神狀態等一切情狀 ，分別就未經許可持有手槍罪部分判處有期徒刑5年6月，併 科罰金10萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準；就殺人未 遂罪部分判處有期徒刑6年，並就有期徒刑部分定應執行有 期徒刑7年。復說明：扣案美國GLOCK廠17Gen4型制式手槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係屬違禁 物，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。至扣案彈殼4顆及 彈頭3顆，業已因被告擊發，而不具有子彈之完整結構，已 失其效能，不具殺傷力，則不予宣告沒收，核其認事用法及 量刑均無不當，應予維持。
㈡被告上訴除執前詞請求撤銷改判，業經本院論駁如前外，另 以其已與告訴人和解，賠償告訴人50萬元，有和解書可稽（ 本院卷第57頁），請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，係屬 法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑 度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告 之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未 濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。至被告雖以50萬元 與告訴人達成和解，請求改判輕刑，惟此乃被告履行其應負 之民事上損害賠償責任，而被告持有制式手槍、子彈並攜出 防身自保，對社會治安已然造成危害。且其與告訴人並無糾 紛，竟在公眾往來頻繁之道路上對告訴人開槍射擊，嚴重危 害社會治安及往來民眾之人身安全，且自始否認有何殺人之 不確定故意，而其造成告訴人受有不輕之傷害，所賠償金或 僅填補告訴人身體之損害，然無法彌補告訴人及公眾對社會 治安之不安全感，原審就被告所犯上開2罪，僅定其應執行 有期徒刑7年，已經從輕，故本院審酌被告於原審判決後雖
已與告訴人和解，並已履行完畢，惟仍認原審量刑並無不當 ，被告據此上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。至 原審就本案被告所為犯行雖未及審酌槍砲彈藥刀械管制條例 第7條之修正，惟據前述，原審依修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項規定予以論罪科刑，結果並無不同，對判決 不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不 構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨 參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤 ，併予說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 3 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周士涵
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日