臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3002號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 莊盛閎
被 告 謝杰恩
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字
第84號，中華民國109年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方檢察署109年度偵字第1247號、第3027號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝杰恩犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。如附表一「應沒收之物」欄所示之印文及扣案如附表二編號1所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊盛閎犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。如附表一「應沒收之物」欄所示之印文沒收，未扣案之蘋果廠牌行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝杰恩於民國108年12月間某日，自臉書網站上通訊軟體MES SENGER 認識代號「姐姐」之成年男子，基於參與犯罪組織 之犯意，以FACETIME加入「姐姐」及其所屬3人以上，以實 施詐術為手段，具有持續性及牟利性之結構性組織之詐欺集 團，擔任向被害人取款之車手工作；莊盛閎亦基於參與犯罪 組織犯意，於不詳時間加入該詐欺集團，擔任監控車手之工 作（俗稱「照水」），其等與「姐姐」及其他所屬詐欺集團 成年成員，共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造公文書 、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意 聯絡，先由詐欺集團成員於109年1月8日上午9時許，陸續撥 打電話予林秋鴻，自稱為臺北○○○○○○○○○「陳專員」、「王 文和」主任檢察官等公務員，佯稱林秋鴻之身分遭他人冒用
領走戶籍謄本，且其於玉山銀行申設之帳戶涉及洗錢及販毒 等罪嫌，須提出相當之金額向法院公證以證明清白云云，致 林秋鴻陷於錯誤，誤信為真，於同日上午11時40分許，前往 國泰世華商業銀行內湖分行提領現金新臺幣（下同）76萬元 後，旋依指示至臺北市內湖區環山路1段136巷12弄口當面交 付予謝杰恩；又於同日14時45分許，先後前往台北富邦銀行 西湖分行、西湖郵局各提領現金46萬元（合計92萬元）後， 再依指示至上址地點當面交付予謝杰恩。期間謝杰恩於向林 秋鴻收款前約15分鐘，先依「姐姐」指示前往附近之統一超 商環湖門市收取如附表一所示冒用「主任檢察官王文和」、 「法院清查官汪怡君」及「清查執行官李永明」之名義、蓋 有偽造「法務部行政執行署台北凍結管制命令」公印文之偽 造「臺灣臺北地方法院法院清查（一）」、「臺灣臺北地方 法院法院清查（二）」之傳真文件後，即赴上址向林秋鴻收 取上開款項，並分別交付上開傳真文件予林秋鴻收執而行使 該偽造公文書，足以生損害於司法機關職務執行、公文書之 公信力及正確性。
二、謝杰恩於取款得手後，各從中抽取1,000元之報酬（共計獲 取2,000元報酬），再依「姐姐」指示，於同日12時許、15 時許，分別將款項置放於臺北市內湖區環山路1段136巷中段 德明科技大學後方登山步道之涼亭欄杆處及臺北市○○區○○路 0段000巷00號1樓臺北市立圖書館西中分館之男廁所內，再 由集團成員伺機將款項取走。莊盛閎則全程尾隨監控謝杰恩 向林秋鴻取款及放置款項之過程，並向其上游集團成員回報 進度。嗣因林秋鴻於交付款項後察覺有異，報警處理，經警 於109年1月14日14時24分許，在謝杰恩位於新北市○○區○○街 000號5樓住處，扣得如附表二所示之物；另於109年2月9日1 4時13分許，在莊盛閎位於新竹市○○區○○街000巷00號住處， 扣得如附表三所示之物，始循線查悉上情。
三、案經林秋鴻訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告 以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時 之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據 能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警
詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被 告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2 653號判決意旨參照）。查證人林秋鴻、蔡添富、廖浚宏於 警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，依上規定 及說明，於被告謝杰恩、莊盛閎涉及違反組織犯罪防制條例 之罪名，絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就加重 詐欺取財、行使偽造公文書等罪名，則不受此限制）。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據（第1項），刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。經查，除上開證據方法，本院以下所引用被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官、被告謝杰恩、莊盛閎於本院準 備程序中，均表示同意具備證據能力（本院卷第105至109頁 ），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告謝杰恩於本院審理中坦承不諱（本院卷 第199頁），核與證人即告訴人林秋鴻於警詢及偵訊時證述 相符（109年度偵字第1247號卷〈下稱偵查一卷〉第27至32頁 、109年度偵字第2037號卷〈下稱偵查二卷〉第200至204頁， 證人林秋鴻警詢部分僅用以證明組織犯罪防制條例以外之罪 名），並有證人即搭載被告謝杰恩之計程車司機蔡添富、搭 載被告莊盛閎之計程車司機廖浚宏於警詢時證述在卷（偵查 一卷第37至40頁、偵查二卷第73至76頁，證人蔡添富、廖浚 宏警詢部分僅用以證明組織犯罪防制條例以外之罪名），復 有如附表一所示偽造之「臺灣臺北地方法院公證清查（一） 」、「臺灣臺北地方法院公證清查（二）」之公文書各1份 在卷可稽（偵查一卷第150至151頁）、告訴人提出之國泰世 華商業銀行定期性存款銷戶憑證2紙（偵查一卷第67頁）、 存匯作業管理部109年2月5 日國世存匯作業字第1090008736 號函附告訴人帳戶開戶基本資料及歷史交易明細表、中華郵 政股份有限公109年2月5日儲字第1090025709號函附告訴人
帳戶開戶基本資料及歷史交易清單、台北富邦商業銀行股份 有限公司西湖分公司109年2月5日北富銀西湖字第109000000 4號函附告訴人帳戶開戶基本資料及存款交易明細表各1份（ 偵查一卷第189至196頁、第202至204-2頁）、被告謝杰恩手 機對話紀錄擷圖、悠遊卡交易紀錄各1份（偵查一卷第87至9 2頁）、收水示意圖2張（偵查二卷第97至98頁）、被告莊盛 閎使用之門號0000000000號上網歷程查詢資料1份（偵查二 卷第99至100頁）、109年1月8日監視器錄影畫面共63張（偵 查一卷第71至78頁、第166至172頁、偵查二卷第101至120頁 ）、現場暨扣案物照片20張（偵查一卷第79至85頁、偵查二 卷第121至123頁）在卷可憑。又附表一所示文書及所裝入之 信封，經內政部警政署刑事警察局以指（掌）紋特徵比對法 、指（掌）紋電腦比對法鑑定結果，與被告謝杰恩之指（掌 ）紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑紋 字第1090009529號鑑定書1份在卷可稽（原審卷第87至91頁 ）。此外，復有被告謝杰恩、莊盛閎於案發當日所使用、所 穿著如附表二編號2至6及附表三編號5、6所示之物扣案為證 ，被告謝杰恩上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實 。
二、訊據被告莊盛閎固不否認於上揭時地，在旁監視被告謝杰恩 一節，然矢口否認有加入犯罪組織、加重詐欺取財、行使偽 造公文書等犯行，辯稱：伊是在網路上看到求職的訊息，對 方跟伊說可以輕鬆賺錢，只要伊去內湖看著人就好，對方會 跟伊說那個人（指謝杰恩）的衣服特徵，伊只要跟謝杰恩保 持一個看得到他的距離，伊有看到謝杰恩去便利商店，之後 有去樓梯的公園，然後伊就離開了要去車站搭車回新竹，下 午對方又打給伊叫伊回去看謝杰恩，最後就跟他到廁所，伊 向對方回報後就離開了；謝杰恩取款的時伊沒有在旁邊，伊 沒有見到告訴人，不知道參與的是詐騙行為云云。經查： ㈠被告謝杰恩於109年1月8日，分別至超商收取如附表一所示之 傳真文件，且將告訴人交付之款項，分別放置於登山步道涼 亭欄杆處及圖書館男廁等處，被告莊盛閎均在旁監看等節， 有上開證據為憑，且為被告莊盛閎所不否認，堪信為真實。 ㈡告訴人於偵查中證稱：伊當天有看到莊盛閎，但伊不記得他 做過什麼等語（偵查一卷第203頁），告訴人雖因時間經過 ，而未能確認被告謝杰恩向其收取款項之際，被告莊盛閎是 否在旁監看而知悉告訴人有交付款項予被告謝杰恩，然已足 證明被告莊盛閎於被告謝杰恩向告訴人收受款項之際應位於 相距不遠處，且有見到告訴人。又集團成員「姐姐」曾告知 被告謝杰恩，將派員監視被告謝杰恩有無侵占向告訴人拿取
之款項，此據被告謝杰恩於偵查中供述明確（偵查一卷第11 9頁），衡諸現今詐欺集團分工細膩，為確保出面取款車手 在取得詐騙所得後不致獨吞或私藏部分款項，致集團其他成 員無從朋分利潤，均會另安排負責監控車手取款之「照水」 人員，尤以本案被告謝杰恩向告訴人收受之款項各高達76萬 元及92萬元，集團上游成員更無不安排「照水」人員之理， 而被告莊盛閎不否認經指示至現場監看被告謝杰恩，且依告 訴人證述顯示被告莊盛閎當時距離取款地點不遠，且有見到 告訴人，堪信被告莊盛閎即為被告謝杰恩所稱集團成員指派 監視其有無侵吞告訴人交付款項之人無訛，則被告莊盛閎倘 未事先知悉車手將至現場向告訴人取款、取款金額為何、款 項放置於何處等事項，其又如何達到監視被告莊盛閎有無侵 吞收取款項之目的，可知被告莊盛閎確實知悉且參與詐騙告 訴人，而擔任「照水」工作。被告莊盛閎辯稱其未見到告訴 人，不知道參與的是詐騙行為云云，自非可採。 ㈢被告莊盛閎雖辯稱係因看到網路求職訊息而與對方聯絡，始 依指示前往現場查看被告莊盛閎之行為云云，然不僅未提出 相關紀錄以實其說，甚且被告莊盛閎搭乘高鐵往返新竹及收 款現場時，原本穿著灰色上衣，於收款現場時，則全程穿著 深色外套、頭戴深色帽子，此有監視錄影畫面16張在卷可憑 （偵查二卷第102至107頁、第112至113頁、第115至117頁） ，嗣於案發後，被告莊盛閎即將當時所穿著之外套、帽子， 及其與集團上游聯絡之蘋果廠牌行動電話1支予以丟棄，此 據被告莊盛閎於警詢及偵查中自承在卷（偵查二卷第18頁、 第172頁），加以被告莊盛閎於警詢中陳稱：（問：你於109 年1月8日因何原因大老遠從新竹來內湖？事由為何？）伊真 的沒有幹嘛，沒有特別原因，就隨處亂晃而已。當天2次返 回內湖沒有跟任何人有約定或收到通知。伊只是去內湖散步 等語（偵查二卷第18頁、第21頁、第23頁），於偵查中初亦 為相同供述，嗣經檢察官一再以監視器錄影畫面內容，訊問 被告莊盛閎為何特意花費上千元，自新竹前往內湖，途中並 有換裝行為等節，被告莊盛閎始坦承確有在現場監視被告謝 杰恩，惟仍否認當日有見到被告謝杰恩與告訴人見面一節（ 偵查二卷第162至168頁），則以被告莊盛閎行為時特意改變 裝扮，事後即丟棄當日穿著衣物及聯絡電話，復於警詢、偵 查中一再掩飾其於109年1月8日前往內湖之真實目的以觀， 倘非其已知悉所為係屬犯罪行為，又豈有為此等掩飾行為之 必要。
㈣再者，被告莊盛閎係於案發當日接獲指示搭乘高鐵自新竹北 上至臺北內湖區對被告謝杰恩為監控，此據被告莊盛閎於偵
查中供陳明確，並有前開所示監視錄影畫面、行動電話上網 歷程查詢、收水示意圖等件可參，倘詐欺集團之上游成員未 與被告莊盛閎具備一定之信任基礎或未曾言明涉及不法之工 作內容，詐欺集團如何能確定被告莊盛閎於此自新竹至臺北 、臺北車站至內湖區之長途過程中不生心意變化或有其他未 預期發生之行為而未出現確實監控被告謝杰恩之情形發生？ 且詐欺集團若係隨機於臉書上尋覓可利用之人，當可擇位於 臺北之人任此監控工作，何須徒增新竹北上之路程時間耗費 、交通費之支出或擔負為警查獲等不可預測之風險，而專程 指派被告莊盛閎任此監控工作？又倘被告莊盛閎認被告謝杰 恩所收取之物品係屬合法正當，或僅為收帳，何以被告謝杰 恩不將所收取的物品或款項交給直接委託者或委託者指定的 收件人，或直接由被告莊盛閎自行收受再行轉交，反而採取 極為迂迴與隱蔽的方式，放置登山步道涼亭處之欄杆後，或 特定的廁所內？凡此不合常情之種種，均足徵被告莊盛閎對 於詐欺集團之犯罪模式具有一定之認識，且其角色地位顯然 不低於車手即被告謝杰恩，係於犯罪過程中隱為較不易遭查 獲之幕後角色而為監控車手謝杰恩之人，被告莊盛閎辯稱其 不知道有詐騙告訴人或參與詐欺集團等情，俱屬卸責之詞， 不足採信。
三、按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實 施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒 刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所 稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以 具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明 確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定有明文。本案 雖無證據證明該詐欺集團有何具體名稱、固定處所，惟依犯 罪情節，詐欺集團成員間係以詐騙他人金錢、獲取不法所得 為目的，推由某成員以詐術騙取告訴人交付款項，復透過相 互聯繫、分工，指派照水負責監視車手，由車手前往取款， 並放置於隱密地點，交由集團其他成員收取款項，最終朋分 詐騙款項，層層指揮，組織縝密，分工精細，自須投入相當 之成本、時間，顯非為立即實施犯罪而隨意組成。又該詐欺 集團成員除被告謝杰恩、莊盛閎外，尚包含「姐姐」及向告 訴人實施詐術行為等成年成員，核屬3人以上，以實施詐術 為手段，所組成具牟利性及持續性之有結構性犯罪組織，合 於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，至為明確 。被告謝杰恩、莊盛閎明知此節，仍加入「姐姐」所屬詐欺 集團，分別負責車手及照水工作，參與本案詐欺集團詐欺犯 行之一環，足見其等確有參與犯罪組織之主觀犯意及客觀行
為，其等所為已合致參與犯罪組織之構成要件。四、綜上，本案事證明確，被告謝杰恩、莊盛閎犯行均堪認定， 應予依法論科。
五、論罪
㈠按刑法第218條第1項所稱之公印，係指由政府依印信條例第6 條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即 俗稱之大印及小官章而言。刑法所稱公印文，乃指由公印或 印顆所表現之印影。至刑法上所指之公文書，則指公務員職 務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀 察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務 上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關 不存在，或所表現之印影並非公印，而為普通印章，然社會 上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公 文書（最高法院102年度台上字第3627號判決意旨參照）。 經查，附表一所示文件均載有「臺灣臺北地方法院」字樣並 蓋有「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」，與 現行司法機關使用之文書樣式與所蓋「法務部行政執行署」 印信雖有不符，非屬由政府依印信條例規定所製發用以表示 公署資格之公印文，然該文件係冒用臺灣臺北地方法院及法 務部行政執行署名義所製作，形式上足以使人誤信該等文書 係由公務員職務上所製作之文書，揆諸前揭說明，自仍應屬 於刑法第211條所定之公文書。
㈡故核被告謝杰恩、莊盛閎所為，均係犯刑法第216條、第211 條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務機關及公務員名義犯詐欺取財罪 、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。再 刑法既已於103年6月18日，除原有之普通詐欺取財罪外，另 增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名 義詐欺取財罪，已將上揭刑法第158條第1項之僭行公務員職 權罪之構成要件與不法要素包攝在內，以詐欺犯罪之加重處 罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，因 認被告2人冒用政府機關及公務員名義詐欺取財所為，不另 成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪。被告2人及其所 屬詐欺集團成員在偽造之公文書上偽造如附表一所示印文之 行為，屬偽造公文書之階段行為，偽造公文書之低度行為， 復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又附表一所示公 文書內偽造之印文，無法排除係套印而來，尚難認有偽造印 章之行為，併此敘明。
㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（
最高法院34年台上字第862號判例要旨參照）；共同正犯之 意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡 者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參 照）；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時 有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明 示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法 院73年台上字第2364號判例要旨參照）。查被告2人雖未直 接對告訴人施以詐術，惟其等分別擔任車手、照水工作，雖 非詐欺取財行為之全程，然其等所參與之部分行為，為詐欺 集團取得被害人財物之全部犯罪計畫之一部分行為，而共同 達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。故被告 謝杰恩、莊盛閎與詐欺集團成員間就上開犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均為共同正犯。
㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪。被告謝杰恩先後2次向告訴人收 取款項，被害人法益相同，犯罪之時間、地點甚為密接，足 認各次行為之獨立性極為薄弱，難以強行分離而論以數罪， 應論以接續犯之一罪。
㈤被告2人所為，均係以一行為同時犯參加犯罪組織、行使偽造 公文書、三人以上共同冒用公務機關及公務員名義詐欺取財 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上 共同冒用公務機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。起訴書論 罪法條欄雖漏未記載刑法第216條、第211條之行使偽造公文 書罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪，惟 事實欄已敘明關於行使偽造公文書部分，業據起訴，另參與 組織罪部分，則與已起訴之三人以上共同冒用公務機關及公 務員名義詐欺取財罪為想像競合犯之裁判上一罪關係，為起 訴效力所及，本院亦告知被告2人上開罪名（本院卷第131頁 、第143頁、第190頁），保障被告2人訴訟權益，本院爰併 予審理。
㈥被告謝杰恩前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以107 年度交簡字第1208號判處有期徒刑2月，於107年8月29日易 科罰金執行完畢；被告莊盛閎前因公共危險案件，經臺灣新 竹地方法院以106年度竹交簡字第915 號判處有期徒刑3月確 定，於107年2月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案 紀錄表各1份在卷可佐，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固均為累犯，考
量被告2人前案均為酒駕之公共危險案件，與本案所犯罪名 、侵害法益迥不相同，尚難認其對詐欺類型犯罪之刑罰反應 力薄弱或具特別之惡性，因認若依刑法第47條累犯之規定加 重其刑，將致罪刑不相當，參酌司法院釋字第775號解釋意 旨，爰均不予加重其刑。
參、撤銷改判部分
一、原審認被告謝杰恩、莊盛閎所犯事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：本案詐欺集團，確已符合組織犯罪防制條 例第2條第1項所定之「犯罪組織」，被告2人既已參與本案 詐欺集團，共同實施詐欺犯行，應併論以參與犯罪組織罪， 且屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以刑法第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，原判決漏未 審酌及此，容有未洽。
二、被告莊盛閎上訴意旨略以：伊不是集團成員，不認識被告謝 杰恩，且未與車手或告訴人接觸，不知參與詐欺案件等語。 然被告莊盛閎參與「姐姐」等人組成之詐欺集團，擔任照水 工作，而監視車手即被告謝杰恩向告訴人領取及放置款項至 指定地點，其確有與參與犯罪組織，與集團成員共同犯三人 以上共同冒用公務機關及公務員名義犯詐欺取財罪、行使偽 造公文書罪，業經本院認定並說明理由如前，且詐欺集團成 員間各自分工不同，本不必互相認識或親自與告訴人接觸， 故縱被告莊盛閎不認識被告謝杰恩，且未與告訴人接觸，亦 無從據以為被告莊盛閎有利之認定，被告莊盛閎執前詞提起 上訴，應無理由。檢察官上訴意旨略以：被告謝杰恩、莊盛 閎貪圖不法利益，加入詐騙集團從事車手、監控車手等工作 ，致告訴人受有損害，且未與告訴人討論和解事宜，原審量 處之刑顯屬過輕，自有違誤等語。然查，原判決有前開可議 之處，自應由本院予以撤銷改判，其量刑基礎已然不同，故 檢察官上訴意旨亦無理由。
三、爰審酌被告2人均正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為一 己私利，參與詐欺集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識， 對於司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉，及民眾對 於檢察機關人員執行職務公信力之信賴等心理，以行使偽造 公文書及冒充公務員方式遂行詐騙行為，造成告訴人受有財 產上重大損失，危害社會治安及傷害司法信譽甚鉅，且迄未 與告訴人達成和解賠償其損失，兼衡被告2人參與犯罪程度 、所獲犯罪利益非高，被告謝杰恩自陳高職畢業之智識程度 、未婚在檳榔攤、工地等處工作之生活狀況，被告莊盛閎自 陳高中畢業、離婚及從事修車工作之生活狀況（本院卷第10 9頁），及被告謝杰恩於原審審理中未坦承犯行，於本院審
理中始坦承犯行，被告莊盛閎始終未坦承犯行之態度等一切 情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。 四、沒收
㈠按偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第 219條定有明文。如附表一所示載有「臺灣臺北地方法院清 查（一）」、「臺灣臺北地方法院清查（二）」字樣並蓋有 「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」之傳真公 文書2份，連同所裝入之信封袋，已持向告訴人行使而交付 之，均非屬被告2人所有之物，自不得諭知沒收；惟其上所 載偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」 印文，依刑法第219條規定，不論屬於犯人與否，均應宣告 沒收。又本案查無證據證明詐欺集團成員係偽造印章後蓋印 於偽造之公文書之紙本上而為偽造，無法排除詐欺集團成員 係以電腦套印或其他方式偽造上開公文書及印文之可能，爰 不另就偽造印章、公文書原本部分宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1所示之手機及未扣案蘋果廠牌（IPHONE 6 ）手機各1支，分別係被告謝杰恩及莊盛閎所有，供其等與 集團成員聯繫本案詐欺犯行所用之物，業據被告謝杰恩於偵 查中、被告莊盛閎於原審審理中供承在卷（偵查一卷第119 頁、原審卷第178頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告 沒收；就被告莊盛閎未扣案之上開手機，如全部或一部不能 沒收或不宜執行受收時，追徵其價額。至扣案如附表二編號 2至6所示之衣物、附表三編號5、6所示之衣物、鞋子，固分 屬被告2人所有，且為被告2人犯罪時所穿衣物，惟此為日常 衣物，難認係供犯罪所用之物；另扣案如附表三編號1至4所 示行動電話，雖為被告莊盛閎所有，然均與本案無關連性， 此據被告莊盛閎於偵查中供述明確（偵查二卷第164頁）， 此外，亦查無證據證明與本案犯罪有直接關聯，爰均不予宣 告沒收。
㈢按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最 高法院107年度台上字第2989號判決參照）。被告2人與所屬 之詐欺集團成年成員固對告訴人詐得現金共計168萬元，惟 被告謝杰恩僅獲取2,000元報酬，另被告莊盛閎原可獲取3,0 00至5,000元之報酬，惟尚未取得等節，分據被告謝杰恩、 莊盛閎於原審審理中供陳在卷（原審卷第175頁、第177頁） ，此外，尚無證據可認被告謝杰恩、莊盛閎有取得其他犯罪 所得，故僅就被告謝杰恩取得之犯罪所得2,000元，依刑法
第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不予宣告強制工作
㈠按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強 制工作，其期間為3年」，現行之組織犯罪防制條例第3條 第3項定有明文，而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主 持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性 犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第5 28號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織 ，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施 詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本 條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」 。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所， 強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人 是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣 付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作 ，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯 罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件， 從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關 於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則 等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯 該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重 性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措 施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性 之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條 第3項規定，一併宣告刑前強制工作，最高法院刑事大法庭 108年度台上大字第2306號裁定意旨可資參照。 ㈡經查，被告謝杰恩、莊盛閎加入詐欺集團共同詐騙告訴人款 項，固有不該，然其等非主導之人，且被告謝杰恩僅分得 詐騙款項2,000元酬勞，被告莊盛閎則尚未收取報酬，顯非 詐欺集團上游人員，堪認其等參與情節非重，其等於本案 犯行所顯現之行為嚴重性及表現危險性均尚屬非重，難認 係好以犯罪為習性之徒，且被告2人分經本院諭知如主文第 2項、第3項所示之刑，已達預防矯治目的所需程度，因認 無再以強制工作預防矯治其等社會危險性之必要，爰不予 宣告強制工作之保安處分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2 款
、第55條、第219條、第38條第2項、第5項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官廖彥鈞提起公訴，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 曾德水
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條
（偽造變造公文書罪）
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一
編號 偽 造 之 公 文 書 應 沒 收 之 物 1 臺灣臺北地方法院法院清查（一） 前開文書上偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」印文1枚 2 臺灣台北地方法院法院清查（二） 前開文書上偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」印文1枚 附表二
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