臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2838號
上 訴 人
即 被 告 楊淳伃
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院108年
度審訴字第2244號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37416、37485號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號二至四及定應執行刑部分均撤銷。丁○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共參罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑玖月。
事 實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而 詐欺取財之犯意，於民國107年5月25日前某日，在臉書社群 網站（下稱臉書）「realVIXX台灣星光買賣交易」社團內， 以暱稱「金雲旭」刊登販售風扇、毛巾及香水等不實訊息， 適乙○○、丙○○及甲○○分別上網瀏覽前開訊息後與丁○○洽談交 易（乙○○欲購買風扇、毛巾及香水，丙○○、甲○○則均係欲購 買香水），因而誤信為真，陷於錯誤，而於如附表所示時、 地，分別轉帳、臨櫃匯款、無摺存款如附表所示款項至丁○○ 所指示之不知情友人許瑞華（所涉幫助詐欺取財罪嫌，業經 臺灣雲林地方檢察署檢察官以107年度偵字第6104號為不起 訴處分確定）申設之中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政 公司）崙背郵局帳戶（帳號詳卷，下稱本案崙背郵局帳戶） 內，欲以此方式返還其積欠許瑞華之款項。嗣因乙○○、丙○○ 及甲○○遲未收到所購買商品，始悉受騙，並報警處理而循線 查悉上情。
二、案經乙○○、丙○○訴由雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲 林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核准令轉臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告丁○○（下稱被告）固具中低收入戶身分，有新 北市板橋區公所109年9月11日開立之新北市社會福利資格證 明板橋區在卷可考（見本院卷第113、143頁），然其於本院 109年9月24日準備程序時陳稱：「（問：依照刑事訴訟法第 31條規定，如果是中低收入戶是可以向法院聲請指定公設辯 護人為你辯護，你是否需要指定？）不需要，我自己陳述就 好」等語明確（見本院卷第140頁），被告於109年10月28日
審理時亦未向本院提出聲請指定辯護人之請求，本院因認本 案無為被告指定辯護人之必要，先予敘明。
二、審理範圍
檢察官起訴被告涉犯刑法第216條、第210條、第220條第2項 行使偽造準私文書罪嫌（起訴書犯罪事實欄一）、第339條 之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌（ 起訴書犯罪事實欄二），經原審審理後，認被告犯罪事證明 確，而分別判處有期徒刑3月（行使偽造準私文書罪）、1年 、1年、1年（以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪），並 就不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行有期徒刑1年6月 ，被告對前開判決提起上訴，有刑事聲請上訴狀存卷可查（ 見本院卷第23頁），嗣被告於本院109年9月24日準備程序時 供稱：我針對不可以易科罰金的3個罪上訴，原判決附表二 編號一部分我沒有要上訴，請求准予撤回上訴等語（見本院 卷第141頁），並有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本 院卷第145頁）附卷可考，是本院就本案審理範圍僅限於原 判決附表二編號二至四以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財 部分，至行使偽造準私文書部分則因被告撤回上訴且檢察官 亦未提起上訴而確定。
三、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證 據能力（見本院卷第72至73、196至197、208至209頁），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據 筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程 序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本 判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告於本院準備 程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第 72至73、196至197、209至212頁），且無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證 據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能 力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及 審理時坦承不諱（見偵字第6811號卷第9至15、348至351頁 、原審卷第103至105、111至115、119至124頁、本院卷第14 1、198、212至213頁），並經證人即告訴人乙○○於警詢（見 偵字第6811號卷第95至96頁）、證人即告訴人丙○○於警詢（ 見偵字第6811號卷第145至151頁）、證人即被害人甲○○於警 詢（見偵字第6811號卷第281至283頁）、證人許瑞華於警詢 及偵查（見偵字第6811號卷第17至21、55至60、348至351頁 ）證述明確，且有證人許瑞華與被告間LINE對話紀錄截圖、 臉書截圖、中華郵政公司雲林郵局107年8月13日雲營字第10 72900527號函及檢附資料、本案崙背郵局帳戶存摺影本、告 訴人乙○○之渣打銀行存摺影本、告訴人乙○○與被告對話紀錄 截圖、告訴人丙○○與被告對話紀錄截圖、被告刊登資訊截圖 、郵政入戶匯款申請書影本、被害人甲○○與被告對話紀錄截 圖及無摺存款收執聯影本等（見偵字第6811號卷第23至45、 47、61至83、109至139、163至271、157、287至307、285頁 ）附卷可稽，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採 信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。參、法律適用
一、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路 對公眾散布而犯詐欺取財罪。
二、被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，對象不同，應分 論併罰。
三、被告有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑 罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相 當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷。又刑法第339條之4第1項第3款以網
際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年 以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，縱令以最低刑 度1年以上有期徒刑相繩，仍無從易科罰金或易服社會勞動 ，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑 相當原則，何況同為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯 行之人，其詐欺之原因動機不一，犯罪情節、手段未必盡同 ，被害人所受損害亦有輕重之分，加重詐欺行為所造成之危 害程度自屬高低有別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以 下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。(二)查被告所為本案以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行， 致告訴人乙○○、丙○○及被害人甲○○分別損失如附表所示款項 ，損及他人財產權益，固有不該，惟被告已坦承犯行，態度 尚佳，頗有悔意，又告訴人乙○○、丙○○及被害人甲○○雖分別 受有新臺幣（下同）2,800元、1,300元、1,300元款項之損 失，但與其他詐欺犯實施詐騙之案件，或有數十萬元、甚至 數百萬元之鉅，或係騙光被害人一生積蓄，或賴以養老之退 休金，尤其事後猶無絲毫可經賠償取回而實際受有金錢損害 之被害人相較，被告犯罪情節、危害程度相對較輕；徵諸告 訴人乙○○、丙○○及被害人甲○○均稱款項業已取回，告訴人乙 ○○及被害人甲○○並均明確表示願意原諒被告，給被告1次機 會，告訴人丙○○則表示請法院依法處理等情，有本院109年9 月25日公務電話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第147頁） ，堪認各該告訴人、被害人應無再予追究被告犯行之意。據 上，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之，就其加重詐欺 犯行，若均科以法定最低度刑有期徒刑1年，非無情輕法重 ，自有傷國民法律感情，是依被告客觀犯行與主觀惡性加以 考量，本院認縱處以法定最低刑度，客觀上尚足以引起社會 上一般人之同情，非無可憫，爰均依刑法第59條規定，酌予 減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第339條之4第 1項第3款、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施 行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：(1)被告所為本案犯行均有刑法第59條規定適用，業如前 述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽；
(2)再告訴人乙○○、丙○○及被害人甲○○雖因本案分別受有2,8 00元、1,300元、1,300元款項之損失，然均已取回款項，有 本院109年9月25日公務電話查詢紀錄表存卷可查（見本院卷 第147頁），原審未予審酌此情，而諭知沒收、追徵此等款 項，亦有未洽。被告以原審量刑過重，希望從輕量刑等語為 由提起上訴，非無理由，原判決復有前開可議之處，原判決 關於此部分及定應執行刑部分均無可維持，自應由本院予以 撤銷改判。
二、量刑及定應執行刑
(一)爰審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取所需財物，竟利 用網際網路對公眾散布不實訊息，致告訴人乙○○、丙○○及被 害人甲○○陷於錯誤而分別以如附表所示方式給付款項，足徵 被告法治意識與是非觀念薄弱，所為殊屬不該，然被告自警 詢、偵查、原審及本院均坦承犯行，犯後態度尚佳，且告訴 人乙○○、丙○○及被害人甲○○事後均已取回如附表所示款項， 兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程 度、目前從事兼職，尚有未滿1歲之子待其扶養，為中低收 入戶之生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑 。
(二)按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的 ，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓 勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除 仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯 罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對 特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判 斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯 罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬 權利濫用之違法（最高法院100年度台上字第5342號判決意 旨參照）。審酌被告所犯上開犯行之犯罪時間相隔未遠、行 為態樣、犯罪動機相同或相類，侵害法益類型相同，所為犯 行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加 重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定 執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責 原則，是就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發 性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及 斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要 性為適當裁量後，定其應執行有期徒刑9月。
三、沒收
按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第 38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。查被告於本案雖 曾分別詐得如附表編號1至3所示2,800元、1,300元、1,300 元款項，然告訴人乙○○、丙○○及被害人甲○○均已分別取回遭 詐欺之款項，業如前述，各該告訴人、被害人因犯罪受害所 形成之民事請求權實際上已獲滿足，行為人不再享有因犯罪 取得之財產利益，該財產利益已獲回復，與已經實際發還無 異，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第59條、第51條第5款、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日附表
編號 告訴人/被害人 告訴人/被害人被詐騙時間（瀏覽網頁或與被告聯絡時間） 轉帳、匯款或無摺存款之時間、地點 金額（新臺幣） 1 乙○○ 107年5月25日10時20分（起訴書誤載為11時）許 107年5月25日11時42分許，乙○○在新竹縣○○市住處（正確地址詳卷）以網路轉帳右列款項至本案崙背郵局帳戶內。 2,800元 2 丙○○ 107年5月25日9時47分許 107年5月25日11時22分許，丙○○在臺中市○○區○○路0段000號臺中中清路郵局臨櫃匯款右列款項至本案崙背郵局帳戶內。 1,300元 3 甲○○ 107年5月25日17時（起訴書誤載為5時）許 107年5月28日8時57分許，甲○○在臺中市○○區○○街0段00號潭子潭北郵局無摺存款右列款項至本案崙背郵局帳戶內。 1,300元 附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。