臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2733號
上 訴 人
即 被 告 宋寶華
籍設新北市○○區○○路0號（即新北○○○○○○○○）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院109年度審訴字第263號，中華民國109年4月8日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第6513號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、本件公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施 用毒品案件，經依臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，復經依臺灣新北地方法院裁定令 入戒治處所施以強制戒治，於民國95年1月10日釋放出所， 並由臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第66號為 不起訴處分確定。詎其於前揭強制戒治執行完畢出所5年內 之95年間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院 以95年度簡字第7916號判決處有期徒刑3月確定。再於101、 102、104、105年間，因多次施用毒品經法院判處有期徒刑 確定並入監執行後，經假釋付保護管束，再經撤銷假釋，復 於105年8月10日入監執行，於107年1月19日縮短刑期執行完 畢。猶不知戒除毒癮，復基於施用第一、二級毒品海洛因、 甲基安非他命之犯意，於108年9月19日下午11時35分許，為 警採尿時回溯26小時及96小時內某時，在臺灣地區某不詳處 所，分別以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命各1次。嗣於108年9月19日，在新北市○○區○○ 街000號巷口為警查獲。另經其同意為警採集其尿液送驗後 ，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。， 因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一 、二級毒品罪嫌等語。
二、惟被告行為後109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之 毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪 者，適用本條前2 項之規定。因㈠、87年5月20日毒品條例公 布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪
觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「 病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整 、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒 品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、 輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向 「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不 減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒 品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附 命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起 訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次 修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文 之再犯期間由「5 年」改為「3 年」，惟鑑於將施用毒品者 監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產 生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積 之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人 力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正， 擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能 視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施 用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」 身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病 為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡、毒 品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為 「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者 之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完 成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制 戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預 防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機 構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積 極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤 輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及 人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外 或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任 。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即 表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰 功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸 社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存 照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮 復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更 應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正
毒品條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」 係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩 起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初 犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或 強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年 內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒 戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構 內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善 其至完全戒除毒癮。對於毒品條例第20條第3 項及第23條第 2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年 後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該 當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受 影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。三、經查：被告於94年間因施用第一級、第二級毒品經送觀察勒 戒、強制戒治，於95年1月10日停止戒治出所，後自95年10 月間即起再分別因施用毒品，各經判處有期徒刑確定，有本 院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第28-50頁以下）， 揆諸揭說明意旨，被告本次施用毒品（108年9月19日）距離 前次觀察勒戒執行完畢已逾3年，基於醫療先於司法之刑事 政策，本案依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之 毒品危害防制條例第20條第3項規定，依法不得追訴。四、本院撤銷之理由及判決：
㈠撤銷之理由：原審未及審酌前揭修正後之規定，逕予論罪科 刑，容有未當。被告上訴主張現已深知悔悟，且有正當穩定 工作，亦有幼女待撫育，入監將使幼女頓失依靠，請求減輕 其刑云云，固無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無 可維持而應撤銷改判。
㈡判決不受理之理由：
1.刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序 違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違 法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有 違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律 規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致 法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」 。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜 遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人
之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保 法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院 對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司 法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既 得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、 勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起 訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒 戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察 官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒 治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中 之案件，由法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）依修 正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理 之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免 刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂 ：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（ 地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年 法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理， 即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似 欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治 ，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、 勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背 規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應 嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒 品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機 會（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。 2.查被告施用第一級、第二級毒品時間為108年9月19日，距 其最近1次強制戒治執行完畢之95年1月10日已逾3年，縱 被告曾於期間或其後多次因施用第一級或第二級毒品，經 起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條 例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次 性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適 合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療 緩起訴處分」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察 官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規 定，且無從補正，依法應諭知不受理判決，並不經言詞辯 論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日