臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2620號
上 訴 人
即 被 告 陳文旗
蔡榮華
陳明輝
上 一 人
選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師
上 訴 人
即 被 告 簡日新
選任辯護人 劉佳強律師
上 訴 人
即 被 告 林建宏
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度原矚訴
字第1號、106年度矚訴字第7號、第9號，中華民國109年1月31日
第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年
度少連偵字第277號、106年度偵字第6799號、第6809號、第9339
號、第9875號；移送併辦案號：同署106年度少連偵字第277號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○、甲○○、丁○○、庚○○於民國105年8月11日前某日，共同 謀議在臺灣籌組以大陸地區民眾為詐騙對象之電信詐欺機房 （下稱系爭詐欺機房），由戊○○提供電信詐欺機房所需之電 腦、網路設備、租賃房屋及機房成員開銷等資金，並由庚○○ 擔任採買詐欺機房所需物品之總務工作；甲○○則擔任系爭詐
欺機房之現場負責人及2線話務手，負責招募及管理系爭詐 欺機房管理幹部、成員，並於105年10月某日，招募劉志昶 擔任系爭詐欺機房之管理幹部，協助其負責招募及管理系爭 詐欺機房成員、控管系爭詐欺機房成員之門禁及外界之聯繫 ，及兼任2、3線話務手。甲○○並以系爭詐欺機房公用SKYPE 帳號暱稱「莎士比亞」聯繫乙○○，由乙○○於不詳時間，購得 中國移動、中國聯通、臺灣大哥大、遠傳等電信公司易付卡 ，並租用話務系統後，自105年11月7日前某日起，在臺中市 ○區○○路0段000號18樓之11租屋處內，以扣案如附表四編號5 8至77號所示之電腦、手機、SIM 卡、易付卡等設備、物品 為系爭詐欺機房架設網路電話系統群呼平臺；丁○○則指示庚 ○○於105年8月11日，與不知情之詹登貴（另經檢察官為不起 訴處分確定）先至桃園市○○區○○路○○段000巷00弄0號（下稱 系爭租處），向不知情之房東吳建旺租用房屋，設立系爭詐 欺機房，租期為105年8月12日起至106年8月11日止；丁○○並 於105年11月10日起兼任2線話務手並負責教導系爭詐欺機房 內其他話務手詐欺話術教育訓練。並約定系爭詐欺機房詐得 金額之40% 歸作戊○○、30% 歸作甲○○、每月給予庚○○新臺幣 （下同）2 萬元；1 線話務手底薪2 萬5 千元，並可獲得每 日詐得金額6%；2、3 線話務手可獲得每日詐得金額8%。 二、何以璇、己○○、王健龍、辛○○、少年甲○○（經臺灣桃園地方 法院少年法庭，以106年度少護字第94號裁定令入感化教育 處所施以感化教育）、葉彥呈、吳政儒、丙○○、王耀忠，則 分別經甲○○、劉志昶招募，陸續於附表一、二「加入時間」 欄所示之時間，加入系爭詐欺機房擔任如附表一、二「從事 工作內容/ 擔任職務」欄所示之工作（下稱戊○○等人，其中 丙○○、辛○○、甲○○原審判刑後，經撤回上訴確定；另劉志昶 、何以璇、王健龍、葉彥呈、吳政儒、王耀忠，業經原審判 刑確定），並依據上開分工，共同意圖為自己不法之所有， 基於三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公 眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，透過乙○○為系爭詐欺機房 所設定之網路電話系統群呼平台及VOS 群播系統，撥打予大 陸地區不特定人民，並發送詐騙語音檔，利用附表四編號1 至56號所示之電腦、手機、耳機、大陸被害人名冊等設備、 物品，於大陸地區不特定人民於附表三編號1至21所示之時 間回撥後，依附表一、二所示分工，由擔任1線話務手，假 冒大陸地區郵政總局及公安局人員並佯稱「身分證件遭冒用 且涉及刑事案件」，要求大陸地區人民留下姓名、電話等資 料，並將電話轉給擔任2線話務手，由第2線話務手向大陸地 區人民，佯以係大陸地區公安，已涉及洗錢帳，須提供個人
資料配合調查，再轉至自稱大陸地區檢察官3線話務人員， 向大陸地區人民訛稱，其等涉及刑事案件需進行帳戶管收為 由，誘使其等將款項匯入公證帳戶，而於附表三編號1至21 所示之時間，向大陸地區不詳人民施以詐術，惟於款項尚未 匯至詐騙集團成員所指定之前揭帳戶，為警於105年12月8日 在上址查獲而未遂，並扣得如附表四所示之物。三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局電信偵查大隊、桃園市政府警察局刑事警察大隊、桃園市 政府警察局大園分局及新竹市政府警察局第二分局偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：本件被告丁○○、丙○○、己○○、辛○○、甲○○、 戊○○、庚○○、乙○○等人原判決均提起上訴，惟被告丙○○、辛 ○○、甲○○提起上訴後，於本院審理時表示撤回上訴，有本院 109年9月17日審判筆錄、本院109年10月15日審判筆錄、撤 回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷㈡第123頁、第125頁、第1 87頁、第189頁、第261至263頁）。是本件審理範圍，限於 ：㈠被告戊○○、庚○○、乙○○就原判決事實欄所示之3人以上共 同以電子通訊、網際網路、對公眾散布之加重詐欺取財未遂 部分；㈡被告丁○○、己○○就原判決事實欄所示之3人以上共同 以電子通訊、網際網路、對公眾散布之加重詐欺取財未遂罪 及成年人與少年犯3人以上共同以電子通訊、網際網路、對 公眾散布之加重詐欺取財未遂部分，先予敘明。二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之5自明。查本判決所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢 察官、被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○及被告戊○○、庚 ○○其辯護人於本院準備程序均稱同意法院作為判斷基礎或沒 有意見，亦未於本院言詞辯論終結前，就證據能力部分聲明 異議（見本院卷㈠第374至405頁），本院審酌此等證據資料 作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸首開規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
㈡本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並 無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告戊○○、庚○○、乙○○於原審及本院審 理時均坦承不諱（原矚訴1卷㈥第265頁、本院卷㈡第254至260 頁）。
㈡另被告丁○○、己○○固不否認其所為上開犯罪事實，係犯刑法 第339 條之4 第2項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共 同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯同法第339 條詐 欺未遂罪（原矚訴1卷㈥第265頁、本院卷㈡第256頁），惟辯 稱對於同案被告甲○○是未成年人部分並無認識，並不知道他 的實際年齡云云。惟查：
⒈按少年係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權益 保障法第2 條後段定有明文；所謂成年人，依民法第12條規 定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號判 例意旨參照）；兒童及少年福利與權益保障法第112條所定 ：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，雖係以 年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件 為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101年 度台上字第3805號判決意旨參照）。經查，被告丁○○、己○○ 於犯罪事實欄所示行為時，均為年滿20歲之成年人，而共犯 甲○○係88年7月17日生，於本案行為時為未滿18歲之未成年 人，有其年籍資料（少連偵277卷㈡第145頁）在卷可稽。 ⒉證人即同案被告葉彥呈於原審時供稱：阿娘（即少年甲○○， 指認犯罪嫌疑人紀錄表編號9之人）是我們同案的一個小弟 弟，看起來應該還沒有當兵，應該是16、17歲以上，但是還 沒有當兵等語（原矚訴1卷㈠第80頁）；證人王健龍於原審時 供稱，我們知道阿娘的年齡，17歲快要18歲，因為我們1線 的人會聊天，所以我知道他的年齡，因為他看起來太年輕， 阿牛（即被告己○○，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號7之人）他 們都知道等語（原矚訴1卷㈠第80頁）；證人即同案被告甲○○ 於偵訊時證稱：警方於105年12月8日在桃園市○○區○○路000 巷00弄0號執行搜索時，伊在現場的3樓，2樓是房間供他們 睡覺，3樓主要是1線人員從事詐騙。跟伊同房睡覺有3人， 為丁○○、何以璇，以及綽號阿牛之人等語（少連偵卷㈡第153 至154頁）；證人即同案被告何以璇偵訊時則證述：警方於1 05年12月8日在桃園市○○區○○路000巷00弄0號執行搜索時，
其在現場的3樓，當時在撥打電話給大陸人進行詐騙，該建 築物共有4樓，1樓是看電視，2樓給2線人員使用，有2間房 間，下班後作為寢室之用。伊會知道2線的存在，是因為其 男友阿旗是2線人員等語（少連偵277卷㈠第158至164頁）； 證人即同案被告甲○○於警詢時稱：伊與丁○○共同管理詐騙機 房等語（偵6799卷第155頁）、平常伊不在機房內，都是由 丁○○負責開會及教導內部成員教戰手則等語（少連偵卷㈤第2 1反頁至22頁）。
⒊綜合前揭證人證述內容，並參以被告己○○於偵訊時自陳：警 方於105年12月8日在桃園市○○區○○路000巷00弄0號執行搜索 時，其在現場的3樓，2樓都是房間，有2間房，右邊那間睡5 人，左邊那間睡4人，3樓是他們1線在打詐騙電話的地方， 在現場的人伊幾乎都見過。現場人員伊還認識阿軍、阿昶、 阿娘、何以璇、阿旗及另一位不知道名字的女生。丁○○是2 線人員但丁○○跟伊睡同一間房等語（少連偵卷㈡第19至25頁 ）；另被告丁○○則供承，有人曾經詢問阿娘年紀、阿娘看起 來滿小的等語（原矚訴1卷㈠第109頁背面）。是被告丁○○、 己○○及甲○○3人，雖分別為1、2線人員，但住在同一間房間 ，被告丁○○並負責管理、開會及教導內部成員教戰手則，且 王健龍、葉彥呈、何以璇均已知悉甲○○為未成年人，被告丁 ○○亦表示甲○○年紀看起來蠻小的，甚至有人因而詢問甲○○年 紀；復參以甲○○相片影像資料及桃園市政府警察局刑事警察 大隊指認犯罪嫌疑人錄表所示（少連偵卷㈡第145頁、少連偵 卷㈣第43頁），其外貌確實甚為年輕，應可由外觀知悉判斷 為未滿18歲之少年等節以觀。堪認被告丁○○、己○○對於甲○○ 於行為時係未滿18歲之人已有所認識，被告丁○○、己○○辯稱 其不知少年甲○○係未滿18歲云云，尚不可採。 ㈢此外，並有共同被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○、證人 少年甲○○、證人詹登貴偵查及原審審理時具結證述、證人吳 建旺於警詢時證述（少連偵147卷㈠第151 至154頁、少連偵2 77卷㈠第88至97頁、少連偵277卷㈡第19至25頁、第153至156 頁、少連偵277卷㈣第49至50頁、少連偵277卷㈤第80頁、第10 8至109頁、第118至119頁、聲羈689卷第39至40頁、第66至6 7頁、偵聲58卷第46至47頁、第67至68頁、聲羈127卷第7至1 0頁、偵聲201卷第13至15頁、聲羈174卷第6至9頁、偵聲240 卷第89頁、聲羈215卷第5至7頁、偵聲275卷第9至10頁、矚 訴1卷㈡第60至63頁、矚訴9卷㈠第13至17頁、第34至37頁、第 60頁、矚訴9卷㈡第26至31頁、第45至53頁、第77至78頁、第 82至99頁、矚訴7卷㈠第10至11頁、第19至20頁、第67至70頁 、第85至88頁、第118至122頁、第129至131頁、原矚訴1卷㈠
第55至57頁、第69至71頁、第107至110頁、原矚訴1卷㈢第17 6至180頁、第196至197頁、第205至209頁、原矚訴1卷㈥第25 至26頁、偵6799卷第68頁、第70至71頁、第73至77頁、第12 4頁、第146至149頁、第196頁、偵9339卷第41至43頁、第67 至68頁、偵9875卷第75頁、第77至78頁、第119頁、第137頁 ），及扣押電腦之檔案內容截圖、查扣電腦之文件、詐騙名 單、被告戊○○之SKYPE通訊軟體對話紀錄、4張便條紙、臺中 市政府警察局烏日分局106年8月6日中市警烏分偵字第10600 30051號函暨其附件（乙○○涉嫌詐欺案件刑案現場勘察報告 、鑑定書、調查筆錄）、教戰手冊、105年11月7日至12月8 日系爭詐欺機房通聯紀錄表、刑案現場照片、內政部警政署 刑事警察局現場數位證物勘察報告、系爭租處之租賃契約書 （出租人：吳建旺、承租人：詹登貴、連帶保證人：庚○○、 時間：105年8月12日至106年8月11日）、刑案現場照片（含 教戰手冊、客戶名冊、手機報表紀錄）、搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表（被告己○○、丁○○、戊○○、乙○○、庚○○）等在 卷可稽（少連偵147卷㈠第20至26頁、第30至36頁、第46至59 頁、第137反頁至138頁、少連偵147卷㈣第103至149頁、少連 偵277卷㈢第74至78頁、少連偵277卷㈣第30頁、少連偵277卷㈤ 第140至143頁、偵6799卷第28至32頁、偵9875卷第61至72頁 、偵9339卷第26至28頁、偵6809卷㈡第186至190頁、偵6809 卷㈡第172至179頁、少連偵147卷㈠第65至67頁、第142至145 頁、偵9339卷第31至33頁），足認上開被告戊○○、庚○○、乙 ○○等人前開任意性之自白，及丁○○、己○○所承認之部分，核 與上揭犯罪事實相符，洵堪採信。
㈣本件事證已臻明確，上開被告等犯行均堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠本案詐騙集團向電信業者申租網路，利用所設置之系爭詐欺 機房網路位址之介接，以網路平臺自動撥號系統，自系爭詐 欺機房以群呼方式發送詐騙語音，經網路介接至大陸地區網 路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人之行動電話 ，藉以施用詐術，向各該不特定人詐取財物，則每日自上班 開機後以網路平臺自動撥號系統，自系爭詐欺機房以群呼方 式發送詐騙語音之行為，即屬犯罪行為人對於犯罪（即詐欺 取財罪）構成要件事實開始實行之著手。又被告丁○○、己○○ 、戊○○、庚○○、乙○○雖已著手實行加重詐欺取財之行為，但 卷內證據無從認定附表三所示之不詳被害人已實際交付財物 ，均屬未遂犯。是核被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○就 附表一、三所示之行為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1
項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對 公眾散布而犯同法第339條詐欺未遂罪（下稱加重詐欺取財 未遂罪）。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內；其表示之方法，不以明示通謀 為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同實行犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，本於責任共 同之原則，即應對於全部所發生結果共同負責。詐欺集團電 信機房詐騙之犯罪型態，自籌設電信機房、收購人頭帳戶、 撥打電話實行詐騙、自人頭帳戶提領款項等階段，乃係需由 多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，其參與實行各個分工 之人，縱非全然認識或確知彼此參與分工細節，然其等對於 各別係從事該等犯罪行為之一部既有所認識，且以共同犯罪 意思為之，即應就加重詐欺取財所遂行各階段行為全部負責 （最高法院107年度台上字第3100號判決參照）。本件被告 丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○基於自己犯罪之意，而各自 參與該詐欺機房之分工如附表一所示，並分擔犯罪構成要件 行為之一部，相互利用他人如附表二所示之行為，以達犯罪 之目的，均屬遂行前開加重詐欺犯行不可或缺之重要組成， 是上開被告等人就附表三所示之加重詐欺取財未遂罪之犯行 ，具犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正 犯。
㈢罪數之認定：
⒈按電信詐欺機房為一新型態之詐欺犯罪手法，其特性在於集 團內有多名成員，將犯罪之階段逐層分工，本案詐欺機房係 透過網路撥打大陸地區被害人電話，再由話務手接聽電話施 以詐術，誘使被害人陷於錯誤，依指示匯款轉帳而未果，故 集團內之成員均係基於同一詐欺取財犯意，而各成員猶如該 犯罪主體之手足各自分擔工作，一線轉二線、二線再轉三線 ，應認一行爲接續進行。依被告丁○○、己○○及證人即同案被 告劉志昶、王耀忠、吳政儒、王健龍，及證人少年甲○○分別 於警詢、偵查及原審審理時稱：工作時間大概是早上8時至 下午3時不等等語，參以一般電信詐欺機房均係配合被害人 的作息時間，於白天與被害人通話行騙，夜間即會休息，待 翌日再重新上線，在時間上明確有中斷而可分割，是被告丁 ○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○在每日上班期間（上午8時至 下午3時許），依據同一工作日之犯罪歷程觀察，本案系爭
詐欺機房成員藉由撥打網路電話，使大陸地區之被害人接聽 電話係採按日運作方式，不同日期間有明顯區隔及差異性存 在，自應分論併罰。
⒉被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○參與該詐欺機房詐騙之 方式，係以大陸地區人民為對象，每日自系爭詐欺機房以群 呼方式發送詐騙語音，經網路介接至大陸地區網路系統，轉 接至電話落地端之大陸地區不特定人之行動電話，係同時對 不同被害人施用詐術而詐騙財物未遂，係以一行為同時侵害 數人之財產法益，為同種想像競合犯，是就其等每日之詐欺 取財未遂犯行，均應依刑法第55條前段規定，分別論以一加 重詐欺取財未遂罪。
⒊公訴意旨認如附表一、二「參與之機房成員」欄所示被告等 人之上開犯行，僅成立1次系爭加重詐欺未遂罪等語，惟本 案因不同工作日之加重詐欺未遂犯行，已有明確之起訖時間 可循，藉由機房內部所規定之每日上、下班時間，得以與其 他工作日相互區隔，不致難以割裂觀察；而就刑法上之犯罪 評價而言，若將跨越數日之詐欺取財行為籠統論以一罪，而 僅受一次之犯罪評價，恐係無視於行為之可分性，並過度優 惠犯罪行為人，容有犯罪評價不足之疑慮，自非所宜。又關 於罪數之判斷，法院並不受起訴主張之拘束（最高法院86年 度台上字第5065號、99年度台上字第2643號判決意旨參照） 。綜上所述，被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○應按附表 一、二「加入時間」欄所示各自之加入時間，並衡以上開所 述系爭詐欺機房每日工作時間，再參酌系爭詐欺機房105年1 1月7日至12月8日期間之通訊紀錄予以認定，是被告丁○○、 己○○、戊○○、庚○○、乙○○於本案之加重詐欺取財未遂犯行之 行為數，即應認定如附表一所示。
㈣被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○著手本件各次加重詐欺 取財行為之實行而不遂，均為未遂犯，應各依刑法第25條第 2項規定均減輕其刑。
㈤被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○所為如附表一所示加重 詐欺取財未遂犯行，其等各次犯罪時間不同，行為互殊，均 應予以分論併罰（最高法院105年度台上字第3176號、106年 度台上字第2897號判決意旨參照）。
㈥被告丁○○、己○○於附表三編號16至21所示之加重詐欺未遂犯 行，有依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 規定加重其刑，業如上述，故其等均依法先加後減之。 ㈦按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂 「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款
所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪 足堪憫恕者而言。查上開被告等就本案犯行係為圖自己不法 私利，行為態樣影響他人財產權甚鉅，且以系爭詐欺機房10 5 年11月7 日至12月8 日期間之通訊紀錄顯示，期間共計撥 打2309次電話，是系爭詐欺機房實行詐欺之時間及次數非短 ，其等犯行在客觀上不足以引起一般同情，難認犯罪之情狀 有何顯可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，被告戊○○、乙 ○○提起上訴，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並無理由。 ㈧不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨略以：被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○就上揭 有罪部分，另涉犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款之冒用政 府機關或公務員名義犯詐欺取財罪嫌等語。
⒉按刑法第339 條之4 第1 項第1 款之加重條件「冒用政府機 關或公務員名義犯之」，立法理由謂：「行為人冒用政府機 關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部 門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害， 則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴 。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重 ，爰定為第1 款加重事由」等語。而稱公務員者，謂下列人 員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法 定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委 託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，刑法第10條第 2 項定有明文。可見刑法所稱之公務員係以我國之公務員為 限，我國治權效力所不及之區域（例如：大陸地區）或外國 之公務機關人員，縱與我國公務員之職稱相同（例如：檢察 官），亦非屬之；且依體系解釋，所謂「政府機關」亦係指 我國之政府機關，誠屬當然。茲查大陸地區公安局、公安人 員及檢察官，均非刑法所稱之政府機關或公務員，同案被告 戊○○等人縱有冒用大陸地區公安局、公安人員及檢察官名義 進行詐欺取財犯行，亦無構成刑法第339 條之4 第1 項第1 款加重條件之餘地。公訴意旨於此，容有法律之錯解。 ⒊從而，本案不能證明上開被告等構成刑法第339 條之4 第1 項第1款之罪，本應諭知無罪；惟此部分若成立犯罪，與上 揭經論罪科刑之罪間，各具有實質上一罪關係（同一罪名之 不同加重條件），爰均不另為無罪之諭知。
三、上訴駁回之說明及理由：
㈠原審以被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○等人此部分犯行 明確，而就被告丁○○、己○○適用刑法第339條之4第2項、第1 項第2款、第3款、第25條第2項，兒童及少年福利與權益保
障法第112條第1項前段等規定；另就被告戊○○、庚○○、乙○○ 適用刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第25條第 2項等規定，並說明審酌上開被告等人均正值青年，不思以 正途為生，僅為圖謀個人之私利，分別籌組及加入系爭詐欺 機房，向大陸地區民眾施以詐術，卷內雖無證據足認被害人 受有實際財產損失，但已危害社會秩序及善良風氣，所為深 值非難；惟被告等人先後坦承犯行，有效節省司法資源，犯 後態度尚可依卷內證據無從認定其等獲有報酬，佐以其等於 系爭詐欺機房之分工情節、參與期間，兼衡其等品行、智識 程度、生活狀況、犯罪動機、方法等一切情狀，就其等所犯 上揭各罪，分別量處如附表一主文欄所示之刑。並諭知扣案 如附表四編號1至56所示之物，係供系爭詐欺機房所為犯行 所用，爰依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收；扣案 如附表四編號57所示之個人電腦，同案被告戊○○雖否認係供 本案加重詐欺犯行所使用，惟其內部依SKYPE通訊軟體紀錄 顯示，有利用此於系爭詐欺機房內SKYPE帳號000000000 等 進行對話（偵6799卷第131至144頁），足認為供同案被告戊 ○○與系爭詐欺機房所聯繫之物，屬其為本案加重詐欺取財罪 之犯行所用，爰依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收 ；扣案如附表四編號58至77號所示之物，係同案被告乙○○所 有，並係供其為系爭詐欺機房架設群發系統所用之物，屬本 案加重詐欺取財罪之犯行所用，亦爰依刑法第38條第2項前 段規定宣告沒收；另本案經警扣案而非屬附表所示之物（少 連偵277卷㈠第45至49頁、少連偵277卷㈢第59至61頁、第63至 66頁、偵6799卷第25至26頁、偵6809卷㈡第168至170頁、第1 72至175頁、偵9339卷第31至33頁、偵9875卷第26至29頁） ，與本案加重詐欺取財未遂犯行並無直接關連，爰不宣告沒 收。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適 。
㈡被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○上訴意旨略以：被告丁○ ○、己○○、戊○○、庚○○、乙○○均坦承犯行，其中被告丁○○亦 主張其對甲○○為未成年人並無認識；被告己○○主張原審量刑 過重，其對甲○○為未成年人亦無認識；被告戊○○主張其犯後 態度良好，且於案發前已罹患重疾，僅為出資行為，請依刑 法第59條規定減輕其刑；被告乙○○主張請依刑法第59條規定 減輕其刑；被告庚○○年紀尚輕，係被利用，之前並無任何犯 罪紀錄云云，並均陳稱希望法院能從輕量刑云云，且均請求 給予緩刑宣告。
㈢惟被告丁○○、己○○辯稱其對甲○○為未成年人並無認識一節， 並非可採，已如前述；另被告戊○○、乙○○則無刑法第59條規
定適用，亦經本院說明如前。是被告丁○○、己○○此部分上訴 意旨，即無理由。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性， 法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職 權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並 斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑， 如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分 遽指為不當或違法。本件原審就被告丁○○、己○○、戊○○、庚 ○○、乙○○上開部分之量刑基礎，已於判決內具體說明，業見 前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行 為人責任為基礎，兼顧對被告等人有利與不利之科刑資料， 並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡 平之情事，核與罪刑相當原則無悖。縱仍與被告丁○○、己○○ 、戊○○、庚○○、乙○○主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審 量刑有何不當或違法，自無再從輕量刑之餘地。 ㈣另按緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由 於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適 當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項， 故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告 緩刑，自不得任意指為違法（最高法院108年度台上字第572 號判決意旨參照）。查本案被告丁○○、己○○、戊○○、庚○○、 乙○○，雖犯後均態度良好，於原審及本院均坦承犯行，惟其 等均正值青壯年，明知詐欺集團猖獗，許多被害人遭詐欺集 團騙取金錢後，努力工作之積蓄化為烏有，甚至產生家庭問 題或生活困難，且破壞社會間人與人之信任關係，竟為獲取 報酬而發起或加入系爭詐欺機房，並以附表一所示分工內容 ，對被害人施用詐術，並於短短105 年11、12月間，加入參 與系爭詐欺機房，並以撥打2309次電話，次數非微，其等所 為對社會治安及公共利益之危害甚重；被告戊○○雖身罹癌症 ，然於本案係出資作為設置及營運詐欺機房之費用，而與被 告丁○○同屬於本件犯罪主導地位，殊無認暫不執行其刑為適 當之可言，故均不併予諭知宣告緩刑。
㈤綜上所述，被告等人執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 5 日 刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以 下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。
附表一
編號 被告 加入時間 從事工作內容/擔任職務 罪數 主文 1 丁○○ 105年8月11日前某日 指示庚○○承租系爭租處，並於105年11月10日起擔任系爭詐欺機房二線話務手及詐欺話術教育訓練。 如附表三編號1 至21所示，論加重詐欺取財未遂罪共21罪。 丁○○三人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪，未遂，共拾伍罪（即附表三編號1至15），各處有期徒刑捌月。又犯成年人與少年犯三人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪，未遂，共陸罪（即附表三編號16至21），各處有期徒刑玖月。 2 己○○ 105年11月8日 一線話務手 如附表三編號2 至21所示，論加重詐欺取財未遂罪共20罪。 己○○三人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪，未遂，共拾肆罪（即附表三編號2至15），各處有期徒刑柒月。又犯成年人與少年犯三人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪，未遂，共陸罪（即附表三編號16至21），各處有期徒刑捌月。 3 戊○○ 105年8月11日前某日 金主 如附表三編號1 至21所示，論加重詐欺取財未遂罪共21罪。 戊○○三人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪，未遂，共貳拾壹罪（即附表三編號1至21），各處有期徒刑捌月。 4 庚○○ 105年8月11日前某日 擔任總務、轉交機房所需金錢、繳房租、採買系爭詐欺機房所需物品 如附表三編號1 至21所示，論加重詐欺取財未遂罪共21罪。 庚○○三人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪，未遂，共貳拾壹罪（即附表三編號1至21），各處有期徒刑捌月。 5 乙○○ 105年11月7日前某日 系爭詐欺機房委外設定群發平台之人 如附表三編號1 至21所示，論加重詐欺取財未遂罪共21罪。 乙○○三人以上共同以電子通訊、網際網路、對公眾散布而犯刑法第339條詐欺罪，未遂，共貳拾壹罪（即附表三編號1至21），各處有期徒刑柒月。
附表二
編號 共同被告 加入時間 從事工作內容/ 擔任職務 1 甲○○ 105 年8 月11日前某日 系爭詐欺機房現場負責人，招募系爭詐欺機房成員，並兼任三線話務手。 2 劉志昶 105 年10月某日 系爭詐欺機房管理幹部，協助甲○○現場管理。 3 何以璇 105 年11月8 日 一線話務手與群發系統商聯繫。操作電腦設備列印被害人資料等。 4 王健龍 105 年11月8 日 一線話務手 5 辛○○ 105 年11月24日晚上11時許 一線話務手 6 葉彥呈 105 年12月6 日晚間某時 二線話務手 7 吳政儒 105 年12月6 日晚間某時 二線話務手 8 丙○○ 105 年12月7 日晚上7 時許 一線話務手 9 王耀忠 105 年12月7 日晚上7 時許 二線話務手 備註：少年甲○○於偵查時供陳係於105 年12月初加入，與丁○○、何以璇、己○○同住一房間。
附表三
編號 被害人 詐騙時間 詐騙金額 參與之機房成員 1 不詳 105年11月7日 未遂 戊○○、甲○○、丁○○、庚○○、劉志昶、乙○○。 2 不詳 105年11月9日 未遂 戊○○、甲○○、丁○○、庚○○、劉志昶、乙○○、何以璇、己○○、王健龍。 3 不詳 105年11月10日 未遂 4 不詳 105年11月11日 未遂 5 不詳 105年11月12日 未遂 6 不詳 105年11月13日 未遂 7 不詳 105年11月14日 未遂 8 不詳 105年11月15日 未遂 9 不詳 105年11月16日 未遂 10 不詳 105年11月17日 未遂 11 不詳 105年11月18日 未遂 12 不詳 105年11月24日 未遂 13 不詳 105年11月25日 未遂 戊○○、甲○○、丁○○、庚○○、劉志昶、乙○○、何以璇、己○○、王健龍、辛○○。 14 不詳 105年11月27日 未遂 15 不詳 105年11月30日 未遂 16 不詳 105年12月2日 未遂 17 不詳 105年12月4日 未遂 18 不詳 105年12月5日 未遂 19 不詳 105年12月6日 未遂 20 不詳 105年12月7日 未遂 戊○○、甲○○、丁○○、庚○○、劉志昶、乙○○、何以璇、己○○、王健龍、辛○○、葉彥呈、吳政儒。 21 不詳 105年12月8日 未遂 戊○○、甲○○、丁○○、庚○○、劉志昶、乙○○、何以璇、己○○、王健龍、辛○○、葉彥呈、吳政儒、丙○○、王耀忠。
附表四
編號 扣押物名稱 數量 用途 1 InFocus 黑色手機（1T05） 1支 為系爭詐欺機房內供被告甲○○、劉志昶、何以璇、己○○、王健龍、丁○○、辛○○、葉彥呈、吳政儒、丙○○、王耀忠犯系爭加重詐欺取財未遂罪所用之物。 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-18 2 耳機 1組 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-19 3 筆記本 2本 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-20 4 教戰手冊 2張 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-21 5 大陸被害人名冊 1張 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-22 6 便利貼 1張 備註：扣押物品目錄表編號301- 23 7 InFocus 黑色手機（1T02） 1支 106年偵字6809號卷二第182 頁反面編號301-24 8 耳機 1組 備註：106年偵字6809號卷二第183頁編號301-25 9 筆記本 1本 備註：106年偵字6809號卷二第183頁編號301-26 10 大陸被害人名冊 11張 備註：106年偵字6809號卷二第183頁編號301-27 11 教戰手冊 2張 備註：106年偵字6809號卷二第183頁編號301-28 12 便利貼 1張 備註：106年偵字6809號卷二第183頁編號301-29 13 InFocus 白色手機（1T01） 1支 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-13 14 耳機 1組 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-14 15 大陸被害人名冊 3張 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-15 16 教戰手冊 6張 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-16 17 便利貼 1張 備註：106年偵字6809號卷二第182頁反面編號301-17 18 InFocus 黑色手機（1T03） 1支 備註：106年偵字6809號卷二第182頁編號301-9 19 耳機 1組 備註：106年偵字6809號卷二第182頁編號301-10 20 筆記本 1本 備註：106年偵字6809號卷二第182頁編號301-11 21 大陸被害人名冊 2張 備註：106年偵字6809號卷二第182頁編號301-12 22 InFocus 黑色手機（1T07） 1台 備註：106年偵字6809號卷二第182頁編號301-5 23 耳機 1組 備註：106年偵字6809號卷二第182頁編號301-6 24 教戰手冊 2張 備註：106 年偵字6809號卷二第182 頁編號301-7 25 大陸被害人名冊 1張 備註：106年偵字6809號卷二第182頁編號301-6 26 VERBATIM USB（黑色） 1個 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-6 27 ASUS筆電（含充電線） 1台 備註：105 年少連偵字277 號卷三第61頁編號202-1 28 Logitech無線滑鼠 1台 備註：105年少連偵字277號卷三第61頁編號202-2 29 InFocus手機 10支 備註：105年少連偵字277號卷三第61頁編號202-3至202-12 30 SKPE帳號、密碼之便利貼 2張 備註：105年少連偵字277號卷三第61頁反面編號202-13 31 教戰手冊 8張 備註：105年少連偵字277號卷三第61頁反面編號202-14 32 ASUS X751L筆記型電腦 1台 備註：105年少連偵字277號卷一第46頁反面編號302-1 33 便條紙 4張 備註：105年少連偵字277號卷一第46頁反面編號302-2 34 鐵捲門遙控器 1個 備註：106年偵字6809號卷二第170頁編號1-4 35 HIRON無線路由器 1 個 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-7 36 教戰手冊 1本 (22頁) 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-8 37 ASUS筆電 1台 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-9 38 InFocus黑色手機 1支 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-10 39 Transcend USB 1個 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-11 40 InFocus白色手機 1個 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-12 41 ASUS路由器 1台 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁編號301-30 42 無線電（MTS） 2 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁編號301-31 43 InFocus 黑色手機（1T06） 1支 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁編號301-32 44 InFocus 黑色手機（1T07） 1支 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁編號301-33 45 InFocus 黑色手機（1T08） 1支 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁編號301-34 46 InFocus 黑色手機（②17） 1支 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁編號301-35 47 教戰手冊 1本 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁編號301-36 48 白板 2 個 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁反面編號301-37 49 CANON 印表機 1台 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁反面編號301-38 50 AURORA 碎紙機 1台 備註：105年少連偵字277 號卷三第66頁反面編號301-3 51 隔音泡棉 1片 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁反面編號301-40 52 DELL 筆記型電腦 1台 備註：105年少連偵字277號卷三第66頁反面編號301-41 53 監視器主機（含螢幕、鏡頭4 個） 1組 備註：106年偵字6809號卷二第170頁編號1-8 54 白板 1個 備註：106年偵字6809號卷二第170頁編號106年偵字6809號 55 SANDISK 隨身碟 1個 備註：106年偵字6809號卷二第170頁編號1-7 56 USB 紅色隨身碟 1個 備註：106年偵字6809號卷二第174頁編號201-13 57 個人電腦 1 組 為供被告戊○○共同犯系爭加重詐欺取財未遂罪所用之物。 備註：106年偵字6799號第26頁編號04依被告戊○○之SKYPE通訊軟體對話紀錄顯示，有於系爭詐欺機房內SKYPE 帳號000000000等進行對話（106年偵字6799號第131至144頁）。 58 新臺幣 52500元 為預供被告乙○○共同犯系爭加重詐欺取財未遂罪所用之物。 備註：被告乙○○自陳欲用以支付詐欺機房的客戶租賃群發系統的平台費用。 59 iPhone 6S 金色 1支 為供被告乙○○共同犯系爭加重詐欺取財未遂罪所用之物。 IMEI：000000000000000 60 iPhone 5S 黑色 1支 IMEI：000000000000000 61 iPhone 5S 金色 1支 備註：106年偵字9875號卷第27頁編號2-4 62 iPhone 5S 銀色 1支 106年偵字9875號卷第27頁編號2 -5 63 小米手機 鐵灰色 1支 備註：106年偵字9875號卷第27頁編號2-6 64 SAMSUNG 白色 1支 IMEI：000000000000000/01 65 便條紙 1張 66 便條紙 1本 67 筆記本 1本 備註：106年偵字9875號卷第27頁反面編號4-1 68 筆記本 備註：106年偵字9875號卷第27頁反面編號4-2 69 中國移動SIM卡 1張 70 中國聯通SIM卡 3張 71 遠傳易付卡 4張 72 台灣大哥大易付卡 6張 73 不明電信公司SIM 卡 2張 備註：106年偵字9875號卷第27頁反面編號5-5 74 ASUS筆電 1台 備註：106年偵字9875號卷第28頁編號8 75 無線AP（HUAWEI）白色 1台 76 ASUS筆電 黑色 1台 備註：106年偵字9875號卷第28頁編號13 77 ASUS筆電 黑色 1台 備註：106年偵字9875號卷第28頁編號14