臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2599號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李明宗
選任辯護人 林長泉律師(法扶律師)
被 告 莊坤元
選任辯護人 蕭盛文律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院108年度訴字第674號，中華民國109年6月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22597號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「太子」）明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之 各式槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未 經主管機關許可，依法不得持有，竟基於持有具殺傷力土造 長槍（散彈槍）、子彈之犯意，於民國107年8月20日前不詳 時間，以不詳方式，取得具有殺傷力之非制式土造長槍1枝 （散彈槍，起訴書所載之槍枝管制編號應更正為：00000000 00）、子彈14顆（口徑12GAUGE制式散彈11顆、由口徑12GAU GE制式散彈換裝金屬彈丸製成之非制式散彈3顆）（下稱本 案槍彈）後，非法持有之，並藏放於新北市○○區○○路0號租 屋處（下稱○○路租處）。又因乙○○自106年1月間起即受雇於 甲○○擔任裝潢工人，甲○○遂將上開○○路租處之1樓房間分租 予乙○○居住使用（下稱○○路1樓房間）。嗣於107年夏季某日 ，乙○○之友人丙○○委託其找尋可供打飛鼠之空氣槍，乙○○乃 詢問甲○○，甲○○表示有相關槍枝，3人遂至○○路1樓房間，由 甲○○將本案槍彈交由乙○○轉交丙○○，經丙○○檢視後表明本案 槍彈係違禁物，而非其所需打飛鼠之空氣槍，遂交由乙○○返 還甲○○。嗣於107年8月20日22時5分許，警方獲報前往○○路 租處欲逮捕通緝犯乙○○，因乙○○察覺有異而先行自○○路1樓 房間逃離，遂通知○○路租處之屋主陪同，再委由鎖匠開啟○○ 路租處2樓鐵皮屋（下稱2樓鐵皮屋）大門並入內進行搜捕，
雖未緝獲乙○○，惟於2樓鐵皮屋第1間房（下稱2樓第1間房） 內扣獲本案槍彈，嗣經警於107年9月21日向法務部○○○○○○○ 借訊乙○○，再依其供述始循線悉獲上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、本案警察搜索所得扣案槍枝、子彈之證據能力： 被告甲○○及其辯護人均爭執警察係違法搜索，警方查獲上開 槍彈之過程違法，扣案槍彈應不得採為證據，則關於員警為 緝捕通緝犯乙○○過程中，進入非通緝犯所在之2樓鐵皮屋內 搜索並扣獲本案槍彈之程序是否適法，應屬首要應予以釐清 之爭點。經查：
㈠本案係警員游宗儒、黃榮禾、陳宗儒、林麟、林維群等人於1 07年8月20日22時5分許，執行查捕逃犯勤務時，見通緝犯乙 ○○（因另案遭臺灣臺北地方檢察署發佈通緝）從○○路租處1 樓前門走出時，警員游宗儒與陳宗儒立即上前大聲喊叫並試 圖逮捕乙○○，惟乙○○搶先一步衝回屋內，並立刻將大門反鎖 ，警員游宗儒與陳宗儒立刻大喝其名，盼乙○○能配合警方， 惟遲未見乙○○之回應，僅聽聞模糊的腳踩樓梯地板的腳步聲 往2樓鐵皮屋方向逃逸，嗣經通知○○路租處屋主到場且同意 警方入內搜索，員警黃榮禾、林麟前往2樓鐵皮屋進行搜索 ，由警員游宗儒與陳宗儒分別看守2樓鐵皮屋前、後門，防 止乙○○逃脫，員警游宗儒與陳宗儒並於同日23時15分獲報， 在2樓鐵皮屋第3間房（下稱2樓第3間房）內床下查扣第二級 毒品安非他命8.9公克、2樓第1間房內查扣本案槍彈，惟在2 樓鐵皮屋內搜索乙○○未果，確認其已逃逸不知去向後，即至 ○○路租處之屋外竹林園進行搜索，亦未發現乙○○之行蹤，遂 報告所屬分局於翌（21）日1時10分，將上述查扣之槍彈及 毒品送交偵查隊員警謝正華進行指紋採驗等情，有員警陳宗 儒、游宗儒之職務報告在卷可佐（見107年度偵字第22597號 卷《下稱偵卷》第109至111頁）。
㈡卷附新北市政府警察局新店分局所為之搜索扣押筆錄，雖載 明依據刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定等語，然 通緝犯即被告乙○○於員警搜索、扣押當時顯不在場，亦未於 前開筆錄上簽名。又本案槍彈係於2樓第1間房內搜獲，惟依 現場照片觀之，該2樓鐵皮屋之大門外有一鐵梯連接至屋外 ，顯具有獨立之出入口，為一獨立建築物，而卷附多份自願 搜索同意書，其中被搜索人戊○○、林家瑋、甲○○、郭明龍同
意受搜索之處所係「新北市○○區○○路0號」，另被搜索人丁○ ○○、林夢南同意受搜索之處所係「新北市○○區○○路0號1樓」 ，則前開職務報告所稱房東戊○○同意搜索之範圍是否包括2 樓鐵皮屋，非無疑義。另依據證人甲○○、戊○○、江惠玲及郭 明龍所述，戊○○於107年6月即不再承租該處，則具有2樓鐵 皮屋管理權限之人應為當時之房客甲○○、所有權人郭明龍及 實際管理人江惠玲，然其3人於員警執行搜索扣押當天均不 在場等情，此有警詢筆錄在卷可證，是甲○○等人所簽之自願 受搜索同意書，顯然係員警事後補做，且證人即當天實施搜 索之員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案均到庭證稱：2樓鐵 皮屋是請鎖匠開門，當時房客戊○○並沒有2樓鐵皮屋鑰匙等 語（見偵卷第437至440頁），益證當下並無有同意權之人同 意員警進入2樓鐵皮屋進行搜索，則本案員警搜索扣案之毒 品、槍彈等物，應屬「非持搜索票或經同意所為之搜索」甚 明。
㈢按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所。次按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、 司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其 他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押者 。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有 人在內犯罪而情況急迫者。又按搜索經受搜索人出於自願性 同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其 同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第130 條、第131條第1 項、第131條之1分別定有明文。承前本案員警既係依刑事訴 訟法第131條逕行搜索之規定進入○○路租處2樓，惟依本條所 規定之「無令狀搜索」，係為「發現被告」為前提，除在逮 捕被告後結合刑事訴訟法第130條之附帶搜索，得對被告之 身體、隨身攜帶物品或「立即觸及處所」進行搜索外，不得 再為其他搜索，即使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全 或湮滅證據，警方得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限 於在目光所及處為之，是本案員警為查捕通緝犯而進入2樓 鐵皮屋內，經搜尋後未發現被告，即應退出，並陳報檢察署 及法院，然其等竟未為之，仍於2樓鐵皮屋進行實質搜索， 並於2樓第3間房床底下發現一盒紙箱，經打開查看後，方得 知是第二級毒品安非他命，並於同層2樓第1間房內側隔板下 查獲1藍色束口袋，並於其內發現本案槍彈，此經證人即執 行員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案偵查中結證綦詳，並有 搜索扣押筆錄、執行搜索照片26張在卷可稽（見偵卷第99至
103、131至155頁）。則員警搜索範圍顯非逮捕被告乙○○「 立即控制」或「隨時可觸及」之處，亦非「目光所及之處」 ，顯已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍，從而本案搜索過程 即有瑕疵。
㈣按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員，因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。又刑事訴訟，係以確定國家具體刑罰權為目的，為保全 證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許多取證 之必要，惟若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為 之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、 司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公 務員不得任意違背法定程序取得之證據，又若不分情節，一 概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角 度而言，難謂適當，且若僅因程序上瑕疵，致使許多與事實 相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違 背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍 遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判 之公平正義。因此，對於違反程序所取得之證據，為兼顧程 序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基 本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違 背法定程度時之主觀意圖 （例如實施搜索扣押之公務員是 否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況 （即程 序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止 使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如 依法定程序，有無發現該證據必然性。⑻證據取得之違法對 被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否 賦予證據能力（最高法院99年度台上4117號判決意旨參照） 。是以，對於違法搜索所得之證據，應由法院於個案審理中 ，依刑事訴訟法第158條之4所定之權衡原則，就個人基本人 權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷是否賦予證據能力，此為向來實務上採 認之見解。
㈤本案搜索固有上述瑕疵，然經本院審酌本案執行搜索員警實 有徵得案發現場諸多人員，包括戊○○、林家瑋、丁○○○、林 夢南之同意，復考量○○路租處民宅之產權實屬複雜，除有合 法之1樓建物外，另有以鐵皮增建之違建2樓，若強行要求執 行搜索員警於搜索當下即刻準確判斷何人具有同意權，確有
窒礙難行之處，況據前開員警職務報告可知，本案員警實已 聽聞2樓鐵皮屋有「腳踏樓板的腳步聲」，其等基於擔心錯 失逮捕通緝犯乙○○之機會，遂逕行搜索，誠難認執行搜索之 警員有明知違法並故意違反法定程序之主觀意圖，或其等違 背法定程序之情節已臻重大。又本案確實查獲被告甲○○非法 持有對人體、生命極具危害性之具殺傷力之散彈槍及子彈， 相較於一般槍枝，其危害社會治安更鉅。再本案搜索固非適 法，而侵害被告甲○○之隱私，然觀之2樓鐵皮屋照片（見偵 卷第137、138、147頁），可見該處係屬空屋，僅放置少量 雜物，堪認侵害被告甲○○隱私權之情節及程度尚非嚴重。另 倘員警持相關情資證據，事先向法院聲請核發搜索票，經法 院核發搜索票後即可對○○路租處實施搜索，換言之，如依法 定程序，則發現該證據之必然性甚高，本案若禁止使用本案 槍彈作為證據，徒增社會大眾蒙受被告甲○○持有槍枝之潛在 風險，且對預防將來違法取得證據之效果有限。再者，員警 於搜索2樓鐵皮屋前，已取得當時在場之人之同意，且○○路 租處及2樓鐵皮屋之產權及使用權甚為複雜，已如前述，是 本案縱禁止使用本案槍彈為證據，亦難以避免員警誤以為取 得具有同意權人之同意，而進入該處搜索。綜上各節，兼衡 人權保障及公共利益之均衡維護，因認查扣之本案槍彈，有 證據能力，而得作為本案之證據使用。
㈥本案槍彈經權衡結果可得作為本案證據使用，已如前述。被 告甲○○之辯護人另爭執本案因違法搜索而取得之本案直接證 據及其衍生之證據，均無證據能力之所辯云云。惟查： ⒈按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無 證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。 」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權 益保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之 公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前 之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一 步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之 偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證 據之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為 我國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得 證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得 程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違 法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟 法證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力（最高法院10 5年台上字第3011號判決、108年度台上字第4027號判決意旨
參照）。是本案實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取 得證據後，進一步衍生取得之證據，若是合法調查所得之證 據，既與先前違法取證仍屬有別，係個別獨立之偵查行為， 雖因存在著先前違法事由，仍得依該違法之具體情況，適用 上揭刑事訴訟法證據排除及權衡原則之相關規定而採認其證 據能力。
⒉依此，上述員警搜索時，除扣得本案槍彈經權衡有證據能力 可採為本案之證據，相關之派生證據（諸如蒐證照片、槍枝 鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等），或係警方執 行搜索程序時為記錄程序公正而以數位錄影、照相方式所得 之資料，或為記錄該次搜索所得扣案物之文書紀錄，或為查 證本案槍彈是否為槍砲彈藥管制條例列管之物品所作之鑑定 ，均係調查機關所為合法之偵查作為，自具有證據能力。 ⒊又內政部警政署刑事警察局針對該等槍彈具殺傷力與否所出 具之鑑驗書，既係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事 前概括選任槍彈鑑定機關實施鑑定，而視同檢察官之送請鑑 定，俱已符刑事訴訟法第198、206條等鑑定相關規定，自同 具證據能力。
二、證人丙○○於偵查中之證述，具有證據能力： 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。證人丙○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬 傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已 具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中 之陳述具有證據能力。被告甲○○及其辯護人既未釋明上開證 人丙○○於偵查中之證述有何顯有不可信之情況，本院亦查無 顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自 有證據能力。被告甲○○及其辯護人以證人丙○○偵查中未經交 互詰問為由，認其證詞無證據能力，顯無可採。 三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，被告甲○○及其辯護人於本院審理時，除上述 爭執業經論駁如前外，其餘證據資料經審酌製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據上訴人即被告甲○○固不否認租用○○路租處後，再出租予 綽號肉丸（即同案被告乙○○）、孟豪（即丁○○○）、孟男（ 即林夢南）、阿偉（即林家瑋）等人，其於107年5月間，交 付○○路租處1樓房間予被告乙○○使用，並曾於同年8月19日22 點46分許，交付2樓鐵皮屋鑰匙予被告乙○○，且員警於107年 8月20日晚間，在2樓第1間房查獲本案槍彈，該槍彈經送刑 事警察局鑑定具有殺傷力等事實，惟矢口否認有非法持有具 殺傷力手槍、子彈之犯行，辯稱：本案槍彈不是我的，是乙 ○○所有云云，辯護人則為其辯護稱：搜索的員警查到槍枝後 未作指紋採驗，雖有做DNA採驗，但沒有採集到甲○○的指紋 或是DNA，雖然甲○○持有系爭2樓鐵皮屋的鑰匙，但鑰匙持有 者除甲○○，還有房屋所有權人郭明龍、管理權人江惠玲，及 乙○○曾經借用過鑰匙，尚有其他到現場看房子準備租屋的相 關人等都曾經手過鑰匙，人人都有嫌疑，不能把罪證不利只 歸甲○○一人。又扣案的槍彈是藏在2樓鐵皮屋第一個房間的 暗櫃裡面，甲○○未必會發現，既經警方非法搜索，甚至沒有 明確證據是鑰匙持有者甲○○所有，基於罪證有利歸被告的原 則，應為被告有利的認定。再乙○○跟丙○○在偵審中的論述與 實情不符，從經驗法則來看，甲○○經新店分局傳喚到案陳述 扣案槍彈可能是乙○○所有，警方依線索查到乙○○，乙○○為推 諉卸責就找丙○○來附和其說詞，稱係甲○○所持有，因此拿到 鑰匙的人都有可能是槍彈持有者，亦可能不是被告甲○○、乙 ○○二人所持有，基於保障被告人權，罪證有利被告，既然無 法找到真正持有者，就不能認定是被告甲○○所持有云云。經 查：
㈠員警於107年8月20日22點5分許，在2樓第1間房內查獲本案槍 彈，且本案槍彈具殺傷力等情，為被告甲○○所不否認，並有 新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、現場蒐證照片26張、內政部警政署刑事警 察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書1份等附卷 可稽及扣案槍彈足佐（見偵卷第297至299、99至105、131至 155、253至258頁，原審卷第161、65至69頁）。又本案槍彈 經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試
射法鑑定，結果為：一、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號00000 00000，槍枝總長約50CM），認係土造長槍，由金屬擊發機 構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈14顆，鑑 定情形如下：㈠11顆，認均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡3顆，認均係非制式散彈 ，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，採樣1顆試射 ，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107 年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書暨所附照片10張在 卷可參（見偵卷第253至255頁），此部分事實堪可認定。 ㈡被告甲○○既對員警係於2樓鐵皮屋查獲本案槍彈，且本案槍彈 確具有殺傷力等客觀事實均不爭執，本案爭點即在本案槍彈 究係被告甲○○抑或乙○○持有？經查：
⒈2樓鐵皮屋有獨立之門戶、樓梯，並設置鐵製大門，與○○路租 處間互不相通，彼此獨立。而員警係於2樓第1間房內側隔板 查獲本案槍彈，有現場照片附卷可佐（見偵卷第131至137、 147至155頁），○○路租處與2樓鐵皮屋間既設有鐵門阻隔1、 2樓間之通行，則2樓鐵皮屋顯係一獨立空間，自難率認○○路 1樓房間之承租人乙○○為2樓鐵皮屋之使用人。 ⒉被告甲○○對2樓鐵皮屋具有支配管領力： 本案案發時，被告甲○○為○○路租處之承租人，並於107年5月 間將○○路1樓房間轉租予乙○○等情，為被告甲○○所不否認， 且經證人江惠玲於警詢時供稱：甲○○有於107年6月承租○○路 租處，我與甲○○是口頭承諾先讓他搬進去，林秀穗（即甲○○ ）8月1日匯款新台幣（以下同）10500給我，這時○○路租處1 、2樓鑰匙都在甲○○那裏，鑰匙只有我與甲○○持有等語明確 在卷（見偵卷第57、59頁），復有以林秀穗名義匯款租金之 交易明細在卷可佐（見偵卷第193頁）。另被告甲○○一再供 述有出借2樓鐵皮鐵門鑰匙予被告乙○○，而被告甲○○與被告 乙○○於107年8月19至20日間之LINE對話訊息亦顯示： 「甲○○：明天你有要上班嗎？
乙○○：要。
甲○○：喔了解。
乙○○：你在哪？
甲○○：在弟弟這裡。
乙○○：有在○○嗎？
甲○○：嗯，怎麼了？
乙○○：你可以把樓上鑰匙有（借）下我，要放很重要東 西。我放外面我怕不見，我等一下就回去。 甲○○：嗯。
乙○○：3Q。」
等語（見偵卷第157頁），足見於108年8月19日前，除江惠 玲外，僅被告甲○○持有2樓鐵皮屋鐵門之鑰匙，可支配管領2 樓鐵皮屋，否則被告乙○○何需向被告甲○○商借鑰匙以存放物 品?至被告乙○○於107年8月19日於LINE通訊軟體所述放置於○ ○路租處2樓鐵皮屋之「很重要東西」為第二級毒品，並非本 案槍彈乙節，業經其於偵查中供述明確（見偵卷第436頁反 面），且經員警於本案搜索時查扣第二級毒品藏放於2樓第3 間房內之照片8張可證（見偵卷第139至145頁），堪信被告 乙○○上開所述，應屬實在，被告甲○○一再指述被告乙○○借用 2樓鐵皮屋鐵門之鑰匙目的係為藏放本案槍彈，然其於交付 鑰匙時竟未詢問被告乙○○存放何物（見本院卷第216頁）， 亦未親眼目睹被告乙○○在2樓鐵皮屋存放物品之情形，且尚 乏證據足徵被告乙○○係存放本案槍彈，自難僅以被告2人於1 07年8月19日之LINE通訊軟體對話紀錄，即遽認本案槍彈為 被告乙○○所有（被告乙○○持有第二級毒品部分，業經臺灣臺 北地方檢察署檢察官以107年度偵字第28525號不起訴處分確 定）。
⒊證人丁○○○於原審審理時證稱：我因受雇於甲○○，故曾住在○○ 路租處1樓之房屋4、5個月，該屋是甲○○所有，其居住期間 ，甲○○、乙○○皆有同住上址，該○○路租處與2樓鐵皮屋，除 外面的樓梯外，內部沒有相通的樓梯，2樓鐵皮屋平日沒有 住人，我不能上到2樓，因我沒有2樓鐵皮屋的鑰匙，鑰匙只 有甲○○有，員警於107年8月20日晚間至○○路租處、2樓鐵皮 屋搜索時，我有在場，但因沒有鑰匙，故沒有上去2樓鐵皮 屋等語（見原審卷第281至288頁），核與證人即○○路租處實 際管理人江惠玲、證人即○○路租處1樓房客林家瑋於警詢中 證述：2樓鐵皮屋平時有上鎖，鑰匙只有甲○○才有等語（見 偵卷第57、40頁）相符，足認被告乙○○所辯，2樓鐵皮屋鑰 匙僅被告甲○○才有等語屬實。尤佐以前揭被告乙○○與被告甲 ○○間LINE之對話內容，亦堪認僅被告甲○○持有2樓鐵皮屋之 鑰匙，而具有藏放本案槍彈之房間之支配管領力無訛。 ㈢再證人丙○○於偵查中證稱：107年夏天，我請乙○○幫我問看看 有無BB彈的獵槍，我要打飛鼠，後來乙○○打電話去新店那裏 ，還有跟另外一個人拿槍出來給我看，他老闆就是拿槍的那 人，（提示甲○○身分證照片）這個好像是那個人；當時槍是 乙○○去旁邊跟一個男性拿過來給我看，槍枝好像有包起來， 我有拿起來看，跟我想像的不一樣，我就跟乙○○說這跟我要 的差很多，我要的是打BB彈的，我就把槍交給乙○○就離開了 等語（見偵卷第419、420、452頁），嗣於原審審理時證稱
：我是乙○○的同學，但不常與乙○○聯絡，於107年夏天，因 乙○○常與原住民在一起，故委請乙○○替我尋找可打飛鼠的空 氣槍。嗣乙○○確有幫我尋得槍枝，我在○○○○某處不知是民宅 還是工寮的地方看到該槍枝，當晚我前往上址工寮後，乙○○ 就叫綽號「太子」（台語，經查即被告甲○○，見甲○○警詢筆 錄受詢問欄所載，附於偵卷第23頁）之人拿了「一包東西」 過來，乙○○隨即將「一包東西」交給我觀看，因我有槍砲前 科，一看就知道該槍枝不是我要的空氣槍，也不是獵槍，是 1把散彈槍。該槍枝係由金屬材質製成，綽號「太子」之人 就是乙○○的老闆等語（見原審卷第241至255頁），前後所述 一致，且核與證人即被告乙○○於原審審理中證稱：案發前1 、2天，甲○○告知已找到我委託代尋打飛鼠的槍枝，要我聯 絡丙○○至○○路租處看，丙○○來後就帶他至其房間內，我告知 甲○○說友人到了，甲○○就交給我1包東西，我拿給丙○○看， 丙○○一看說這是違法的，不是他要的東西，我就打開來看到 像是本案槍枝一樣白鐵材質的槍枝，並立刻還給甲○○等語（ 見原審卷第292頁）相符，況據證人丙○○前開證述可知，其 並不常與被告乙○○聯絡，衡情自無甘冒偽證風險，為了使被 告乙○○脫罪，而誣陷被告甲○○之可能，足認本案槍彈應為被 告甲○○所有。再據實際居住於○○路租處1樓之林家瑋、丁○○○ 前開所述，2樓鐵皮屋確實僅有被告甲○○有支配管領力，而 本案槍彈復係於2樓第1間房隔板內為警搜獲，益徵本案槍彈 當係被告甲○○所有，應堪認定。
㈣證人江惠玲雖證稱其亦有上開2樓鐵皮屋之鑰匙等語，然證人 江惠玲既已將○○路租處1樓租給被告甲○○使用，在法律上僅 屬間接占有人，對該處所並無直接之管理使用權，且亦無其 他證據足證證人江惠玲與本案槍彈有何關連，辯護人所辯只 要持有上開2樓鐵皮屋鑰匙者，均可能為本案槍彈之持有人 云云，尚難採為有利於被告甲○○之認定。
㈤被告甲○○雖傳喚證人戊○○到庭為其作證，惟證人戊○○於警詢 時證稱：我承租○○路租處係為給我姪女從越南來台時暫住， 我不清楚○○路租處1樓住戶有誰、完全不認識，也沒有看過 乙○○，不知道現場查扣之本案槍彈是誰的，因2樓鐵皮屋都 是鎖起來的等語（見偵卷第65至68頁），嗣於原審審理時則 證稱：我租○○路租處是要給我侄兒住，他沒有地方住，我沒 有住、睡那邊，但是常去○○路租處，幾乎每天，有時會去幫 忙甲○○或買便當過去，我姪兒在那邊時我也會買菜去幫忙， 我認識乙○○，平常都叫他「肉圓」，在員警搜索前幾天，我 經過乙○○、林夢南旁邊，看到乙○○在○○路1樓房間內拿一個 白鐵的管子在看，警察提示槍枝照片給我看，我才知道是那
個東西等語（見原審卷第341至355頁），觀諸證人戊○○證述 之內容，其於案發當下即107年8月22日所製作之警詢筆錄內 容，核與原審審理中所述相互比對，可知戊○○就其承租○○路 租處係供其「姪兒」或「姪女」居住或係為「旅行暫住」或 「工作長住」、是否認識被告乙○○、是否知悉本案槍彈係何 人所有等節前後明顯不一，況其於時隔近2年後於原審審理 時之證述，不僅較其於案發當時之證述內容清晰明確，更可 言之鑿鑿地斷定本案槍彈係被告乙○○所有，顯悖於常情，尤 佐以其於原審審理中經訊問：為何警詢筆錄時沒說，現在願 意講出來？其特別證述：我看甲○○有三個孩子很可憐，我想 說我知道的我沒有講，如果甲○○怎麼了，三個小孩要怎辦， 三個小孩都還在長大還沒成年等語（見原審卷第347頁）， 益證證人戊○○於原審審理所證非無為廻護被告甲○○之詞，其 證言之憑信性顯有瑕疵，尚難據為有利於被告甲○○之認定。 至本案槍彈經查扣後，並未進行指紋採驗，而僅採驗是否有 DNA殘留，經新北市政府警察局鑑驗中心採驗結果，未驗出D NA量等情，有新北市政府警察局新店分局109年9月7日新北 警店刑字第1094144259號函檢附刑案現場勘查報告、鑑驗書 、勘查採證同意書及證物清單等在卷可參（見本院卷第157 至165頁），被告甲○○於本院審理中雖聲請將本案槍枝採集 指紋做鑑定云云，然本案槍枝為被告甲○○所持有之事實已臻 明確，況本案槍枝經查扣至今已逾2年餘，實無再行採集指 紋調查之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告甲○○前開所辯各節顯係事後卸責之詞，委無 足取，是本案事證明確，被告甲○○持有本案扣案具殺傷力槍 彈犯行，堪予認定，自應依法論罪。
二、論罪
㈠被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8 條規定，於109年6月10日經修正公布，並自同年6月12日生 效，被告甲○○持有之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有，依修正前同條例第8 條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元 以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區 分為制式及非制式，故被告持有之改造手槍，屬上開規定之 非制式手槍，若未經許可而持有，依修正後同條例第7條第4 項規定，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，經比 較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第 2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項規定。
㈡按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終 止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、 寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同 為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆 子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時 持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及 子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院 82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照），是核被告甲○○ 所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非 法持有子彈罪，其同時持有具殺傷力之子彈14顆，應僅成立 未經許可持有子彈一罪，又其以一行為同時持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝及子彈，同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪 及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段之規定，從法定刑較重之未經許可 持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
三、駁回上訴之理由
原審以被告甲○○犯行事證明確，並以行為人之責任為基礎， 審酌具殺傷力之土造長槍及子彈均係高危險管制物品，使用 時動輒造成死傷，即使單純之持有，對社會之秩序及安寧仍 將產生極大不安，潛在之危害甚鉅，被告甲○○竟無視禁令， 未經許可持有本案槍彈，所為實非可取，又犯後矢口否認犯 行，僅空言本案槍彈非其所有，顯未見其悔意，再參酌其犯 罪動機、目的及所持之槍枝種類為散彈槍、子彈數量多達14 顆及其自陳國中肄業之智識程度、家庭經濟不佳、需扶養母 親、妻子及3名未成年子女之生活狀況（見原審卷第368頁） 等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金8萬元，並就 罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另說明：扣案之非制 式土造長槍（屬散彈槍，槍枝管制編號：0000000000）、未 經試射之制式散彈7顆及非制式散彈2顆，係屬槍砲彈藥刀械 管制條例所管制之槍砲、彈藥，此有前述內政部警政署刑事 警察局107年9月14日刑鑑字第1070088201號鑑定書在卷可稽 ，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條 第1項規定，宣告沒收之；至採驗試射之制式散彈4顆及非制 式散彈1顆，彈藥部分因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為 彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，非屬違禁物，而毋 庸宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適， 應予維持（原判決雖未及為新舊法之比較，然適用結果並無
不同，仍應予以維持）。被告甲○○仍執前詞，否認犯行，提 起上訴，為無理由，應予駁回。又檢察官上訴意旨指摘原審 就被告甲○○部分量刑過輕云云；惟查，按量刑係法院就繫屬 個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事 項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單 就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條 各款所列情狀為被告甲○○量刑之基礎，並無偏執一端，致明 顯失出失入情形，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，亦為無理 由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○自106年1月間起即受雇於被告甲○○ 擔任裝潢工人，被告甲○○遂將○○路1樓房間分租予被告乙○○ 居住使用。嗣於107年夏季某日，被告乙○○友人丙○○委託其 找尋可供打飛鼠之空氣槍，被告乙○○乃詢問被告甲○○，被告 甲○○表示有相關槍枝，3人遂至○○路1樓房間，由被告甲○○將 本案槍彈交由被告乙○○，被告乙○○自被告甲○○手上取得並出 示予丙○○，丙○○檢視後表明本案槍彈係違禁物，而非其打飛 鼠所需之空氣槍，遂交由被告乙○○還給被告甲○○。嗣於107