臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2216號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁志文
選任辯護人 舒建中律師
被 告 黃淑雯
選任辯護人 劉大新律師(法律扶助)
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院108年度訴字第909號，中華民國109年5月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第4144號、1
08年度偵字第20446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁志文部分撤銷。
翁志文犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年拾月。扣案如附表二編號1所示黑色小米牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案如附表一編號2至4「犯罪所得欄」所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、翁志文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之 犯意，使用其所有如附表二編號1所示黑色小米牌手機1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）與附表一所示之人聯繫後， 分別於附表一各編號所示時間、地點，販賣如附表一各編號 所示數量之第二級毒品甲基安非他命予附表一各編號所示之 人，並收取附表一所示之對價。嗣於108年1月10日16時50分 許，警方持搜索票至翁志文位於新北市○○區○○街00號2 樓之 居處進行搜索，當場扣得附表二各編號所示之物。二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大同 分局報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分(被告翁志文部分)：
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，當事人及 辯護人均無意見(見本院卷第278頁)，本院審酌該等供述證 據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕 疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案 事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之 規定，得為證據。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 反面解釋，亦均有證據能力。
二、事實認定：
㈠上訴人即被告(下稱被告)翁志文於偵查及本院審理時，就上 情均坦承不諱(見偵查卷第434頁至第438頁、本院卷第277頁 、第284頁)，亦有如附表一編號1至4「證據出處欄」所示之 證據在卷足參(見附表編號1至4「證據出處欄」)，足認被告 出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。
㈡我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之 公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有 差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度， 及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險， 而無端親送至交易處所之理。參以前開說明，足認被告主觀 上確有販賣毒品而以此牟利意圖，本院審酌被告與買家並非 親故至交，苟無利得，自無甘冒重刑之風險而為上開毒品之 交易，故被告主觀上確有販賣毒品藉此牟利之意圖，亦堪認 定。
㈢綜上各情相互酌參，被告上開具任意性之自白，經核與事實 相符，堪可採信，本案事證明確，被告所為前揭犯行，洵堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定 有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規 定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之 構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金 刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規 定對被告較為有利。核被告翁志文所為，係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（4罪）。且 查：
㈠被告翁志文販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有甲基安非 他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項：
按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷 次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正 前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定 而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對 被告較為有利。經查，被告於偵查及本院審理時俱坦承上情 (見偵查卷第434頁至第438頁、本院卷第277頁、第284頁)， 已如前述，是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。
㈢刑法第47條第1項累犯部分：
1.按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑
法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。質言之 ，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑（即法定本 刑加重），於修法完成前，應調整為由法院「得」加重最低 本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體裁量 審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執 行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、 5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同 一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本 刑致生行為人所受之刑罰超過所應負擔罪責之情形。 2.經查，被告翁志文前因施用第二級毒品、違反藥事法案件， 經原審以103 年度審訴字第406 號判決分別處有期徒刑2 月 、3 月確定，嗣再經原審以103 年度聲字第3669號裁定應執 行有期徒刑4 月確定，於104 年11月8 日執行有期徒刑完畢 出監，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐(見本院卷第313 頁至第315頁)，考量被告先前有多次有違反毒品危害防制條 例、藥事等相關之前科紀錄，竟仍漠視毒品對於自身以及社 會的危害，無法有效禁戒毒品，於本案更進一步多次販賣毒 品，擴大毒品之流通，足認被告對於毒品類型的犯罪有特別 惡性，刑罰感應力較為薄弱，兼衡本案違犯情節、罪責、侵 害法益、對社會之危害，並審酌被告前案徒刑執行完畢、5 年以內、再犯後罪及刑罰反應力等綜合判斷，另就被告翁志 文所涉上揭犯行，業依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，已無最低刑度為7年以上之限制，不致
生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則 或比例原則之情，是除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第 65條第1 項規定不得加重外，認應依刑法第47條第1 項規定 加重其刑，並依法先加後減之。
㈣本案不適用刑法第59條之理由：
1.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯 罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由 立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內 ，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律 效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於 立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形 成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法 權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計， 在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成 要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成 權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國 會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第 59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符 合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法 律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違 反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條 之規定。司法院釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情 形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之 旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事， 在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之， 刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考 量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定 各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。 2.經查，被告翁志文請求就本案犯行依刑法第59條規定酌減其 刑乙節(見本院卷第113頁)，本院考量販賣毒品本為立法者 制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕、情輕法重之特殊 事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇，且 被告就本案犯行經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予 以減刑後，刑度已大幅減低，是其犯罪情狀在客觀上並無足 以引起一般同情或情輕法重之特別情形，自不宜再援用刑法 第59條規定減輕其刑。
㈤又被告翁志文所犯4 次販賣第二級毒品罪，時間、地點、對 象與價格均可區別，足認其犯意各別，行為互殊，應予分論
併罰。
四、撤銷原審判決關於被告翁志文部分之理由： 原審就被告翁志文部分予以論罪科刑，固非無見。然查： ㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之 規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月1 5日施行，前開修正後毒品危害防制條例第4條第2項條文之 法定刑度顯然較修正前提高，修正後同條例第17條第2項之 規定對被告亦屬不利等節，業據本院說明如前，是原審就此 部分未及比較，即有未當。
㈡被告於本院審理時，業已就附表一編號1至4部分俱坦承犯行 ，而被告之犯後態度，涉及量刑事項，原審未及審酌上情， 容有未妥之處，自應由本院就此部分及定應執行刑部分予以 撤銷。
㈢又本院審酌被告前案徒刑之執行完畢後5年以內、再犯後罪及 刑罰反應力等綜合判斷，另就被告所涉上揭犯行，業依修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無最低 刑度為7年以上之限制，故除法定本刑為無期徒刑部分不得 加重外，經裁量後認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 原審判決以施用毒品與販賣毒品不同，而未就此部分加重被 告之刑度，容有不當之處。
㈣被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，且原判決亦有前 揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告 販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至 深且廣，被告翁志文漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑， 仍意圖營利販賣第二級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕 害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告翁志 文的行為非常值得譴責，而且被告翁志文於偵查、本院審理 時俱坦承販賣毒品犯行，犯後態度良好，另考量被告翁志文 國中畢業之智識程度，以粗工為業之收入約2 萬元，與女兒 同住，母親需要被告翁志文扶養之家庭經濟生活狀況，以及 被告翁志文販賣毒品的對象、人數，各次的交易價格、數量 與所獲利益等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑 ，並定其應執行之刑如主文第2項所示。
五、沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。參該條之立法理由：「一、為因應中華民國刑法修 正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒
收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無 抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為 避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項 後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規 定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同 ，而無重複規範必要，爰刪除之。」，是於毒品案件中關於 供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19 條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。又按犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。經查：
㈠被告翁志文於附表一編號1部分，證人謝印溢於偵查時證稱： 我107 年9 月30日時有拿1,000 元向翁志文買1 公克的安非 他命，是用夾鏈袋裝著，回去之後發現量不足，就拿回去退 給他，他也把1,000 元還給我了等語（見偵卷第448頁）， 經核與107 年9 月30日的通訊監察譯文所載：「謝：文哥你 剛那個是沒有足的嗎？翁：剛那個有啊。謝：有。翁：怎麼 嗎？拿回來我看一下。謝：好。」大致相符（見偵卷第220 頁至第221頁），是本案被告就附表一編號1販賣第二級毒品 部分，自難認保有犯罪不法所得1,000元。故就附表一編號2 至4部分，依被告上開自白及附表一編號2至4所示之證據資 料以觀，實際上被告取得犯罪不法所得之款項合計共2,000 元（500＋1,500＝2,000元），以及電鑽1支（價值約2,000 元 (上情俱詳如附表一編號2至4「犯罪所得欄」所示），是就 附表一編號2至4之未扣案犯罪不法所得部分，因屬為被告翁 志文之所有，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定 宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，被告翁志文於本案所犯4次販賣第二級 毒品罪，均使用如附表二編號1所示黑色小米牌手機1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）與證人謝印溢、童嘉輝、鄭有 志聯絡，並於電話中溝通、傳遞買賣毒品的訊息與資訊，此 有上述所引用的通訊監察譯文可資佐證，是扣案如附表二編 號1所示黑色小米牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），為被告翁志文用以販賣第二級毒品的工具，應依毒品危
害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 ㈢又附表二編號2所示第二級毒品甲基安非他命9包並無證據證 明與本案販賣毒品之各次犯行有關，無從於本案宣告沒收， 又附表二編號3至6所示之物，亦無證據足證與本案有關，爰 均不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分（被告黃淑雯部分）：
一、公訴意旨略以：被告黃淑雯明知甲基安非他命為毒品危害防 制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而與 被告翁志文共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於附表一 編號1之時、 地，使用被告翁志文上開所有之門號00000000 00號行動電話與證人謝印溢聯繫後，再推由被告翁志文於10 7年9月30日8時55分許，在新北市○○區○○街00號2樓，共同販 賣第二級毒品甲基安非他命1公克予證人謝印溢，由被告翁 志文當場收取1,000元之對價，因認被告黃淑雯涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪 事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被 告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。另被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項 亦定有明文。其立法目的係欲以補強證據擔保自白之真實性 ，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。 而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自 白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補 強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之 相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。三、公訴意旨認被告黃淑雯涉犯毒品危害防制條例第4條第3項共 同販賣第三級毒品罪，無非係以被告黃淑雯於警詢、偵查之 供述、被告翁志文於警詢、偵查之證述、證人謝印溢於警詢 、偵查之證述及107年9月30日之通訊監察譯文為主要論述之 依據。
四、訊據被告黃淑雯於本院審理時堅詞否認有何販賣第二級毒品
之犯行，並辯稱：謝印溢打來的時候，我是有幫忙接電話， 但我不知道他跟翁志文是在交易毒品，也沒有拿東西給謝印 溢等語。經查：
㈠證人謝印溢於原審審理時證稱：我去找翁志文，多半是為了 打麻將，有時候會跟翁志文買毒品或借錢，打麻將的時候黃 淑雯曾經有在場，但毒品交易當時，黃淑雯則不在場等語（ 見原審卷第407頁至第408頁），依卷內證人謝印溢與被告翁 志文所持用電話之間的完整通訊監察譯文可知（見108年度 偵字第4144號卷，下稱偵卷，第219頁至第222頁），被告黃 淑雯另外有3次為被告翁志文接聽電話等情，惟依各次談話 之內容，俱無法證明有何與毒品相關之販售情節（即107年9 月24日、107年12月19日、107年12月23日，各見偵卷第219 頁、第221頁），參以當時被告翁志文與被告黃淑雯為同居 關係，業據被告黃淑雯於警詢時供述明確(見偵查卷第98頁) ，則其幫忙被告翁志文接聽電話乃屬正常，自難認證人謝印 溢每次撥打電話俱係以購買毒品為聯繫之目的，而觀諸上開 被告黃淑雯於電話中與證人謝印溢之對話亦難認與毒品相關 。況且，依107年9月30日被告黃淑雯與證人謝印溢之對話中 ，並無任何毒品交易暗語、毒品價格、或數量等節，故能否 僅因被告黃淑雯偶然間為被告翁志文接聽電話，並有答應證 人謝印溢前來住處乙節，即遽以認定被告黃淑雯對於被告翁 志文於107年9月30日自行販賣毒品給證人謝印溢等情，主觀 上即有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，仍有合理之懷疑。 ㈡其次，證人謝印溢於107 年9 月30日8 時28分許撥打電話給 被告翁志文時，由被告黃淑雯接聽，並有以下對話：「謝( 按即證人謝印溢)：喂。黃(按即被告黃淑雯)：喂。謝：文 哥我過去。黃：來啊。謝：好。（約1分鐘過後）謝：喂。 黃：沒有事了。沒有事了。謝：好，那我過去。黃：好。」 (見偵卷第220頁)，由上情可知，證人謝印溢抵達被告翁志 文住處之後，則由被告翁志文親自接聽電話與證人謝印溢聯 繫，證人謝印溢取得的毒品數量不足，電話中亦是由被告翁 志文親自處理等情，有該日通訊監察譯文1 份在卷可佐（見 偵卷第220 頁至第221頁），是本案仍應視是否有充足之補 強證據，得以擔保被告黃淑雯前開自白之真實性。而本案依 卷附上開通訊監察譯文，其內容皆未提及被告黃淑雯究以如 何之交易對價、販賣之種類而與同案被告翁志文共同販賣第 二級毒品予證人謝印溢，自應作對被告有利之認定。 ㈢再者，證人謝印溢於警詢時供稱：「(你撥打翁志文使用之行 動電話時，10次中即有4 次是由黃淑雯接聽，而且由你與黃 淑雯對話談論中，顯示黃淑雯對於你前去購買毒品之應對談
話非常熟悉及習以為常，黃淑雯是否與翁志文共同販賣毒品 給你？)沒有」等語（見偵卷第213 頁），經核與同案被告 翁志文於警詢時供稱：黃淑雯知道謝印溢跟我『借』1公克的 甲基安非他命云云顯然未合（見偵卷第57頁），且同案被告 翁志文於偵查中羈押訊問時供稱：107年9月30日謝印溢打來 是要『買』毒品，黃淑雯『知情』我沒有意見，應是這樣子沒錯 等語（見偵卷第436 頁），互核又與其前所陳述之內容迥不 相牟，所陳已非無疑。再者，被告黃淑雯固然於偵查中羈押 訊問時向法官自白犯罪（見偵卷第430頁至第431 頁），然 被告黃淑雯於警詢、偵查及審理時均否認犯罪，直至被告黃 淑雯就羈押與否有無意見時，被告黃淑雯始供稱：我想要回 家，我都承認等語（見偵卷第429頁），是被告黃淑雯之上 開供述亦有前後不一致，參酌證人謝印溢所證述被告黃淑雯 並未共同販賣毒品乙節，同案被告翁志文卻又陳稱被告黃淑 雯知情要「借毒品」云云，或稱：被告黃淑雯知情是「賣毒 品」等節，是被告黃淑雯究係轉讓毒品或是販賣毒品，或根 本未有參與販賣等節，證人謝印溢、同案被告翁志文上開所 陳俱前後齟齬，所言是否可信，已非無疑。況且，依嚴格之 證據法則，被告黃淑雯究如何與同案被告翁志文間形成共同 販賣第二級毒品之謀議、共同營利之意圖、有無與證人謝印 溢間有達成販賣第二級毒品之數量、種類及對價等合意，除 上述被告黃淑雯前後不一致之自白及證人謝印溢、同案被告 翁志文間不一致之證詞外，並無其他事證足以佐證被告黃淑 雯與同案被告翁志文均係基於共同販賣第二級毒品以營利之 犯意而販賣第二級毒品予證人謝印溢等情。是以依上開說明 ，被告黃淑雯之自白、證人謝印溢之證詞及同案被告翁志文 既有前後不一之瑕疵，且在欠缺其他相當之補強證據下，自 不得單僅憑被告黃淑雯某次或部分不利於己之供述，或僅依 證人謝印溢、同案被告翁志文等人前後齟齬之陳述，即遽認 被告黃淑雯確有於如附表一編號1所示之時、地，與同案被 告翁志文間，共同販賣第二級毒品之犯行。
五、綜上所述，依檢察官所提出之證據，在客觀上尚未達於通常 一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合 理懷疑存在，本院無從形成被告黃淑雯有公訴意旨所指販賣 第二級毒品犯行之有罪確信，檢察官上訴意旨，仍無法說服 本院推翻原審無罪之判決，而形成對被告黃淑雯有罪之高度 蓋然性心證，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，修正前毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項、第19條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、
第38條之1第1 項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告黃淑雯部分，檢察官之上訴須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條 修正前毒品危害防制條例第 4 條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一：
編號 時間 地點 對象 數量 犯罪所得 證據出處 本院判決主文 1 民國(下同)107年9月30日8時55分許 新北市○○區○○街00號2樓 謝印溢 甲基安非他命1公克 對價：1,000元(惟此部分業據證人證稱已經被告交易後返還而未保有犯罪所得) 1.證人謝印溢於偵查時之證述(108年度偵字第4144號卷第448頁) 2.通訊監察譯文（108年度偵字第4144號卷第220頁至第221頁） 翁志文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。 扣案黑色小米牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。 2 107年10月29日1時22分許 同上 童嘉輝 甲基安非他命1公克（起訴書誤載為0.5公克） 對價：電鑽1支（價值約2,000元） 1.證人童嘉輝於偵查時之證述（108年度偵字第4144號卷第393頁至第394頁） 2.通訊監察譯文（108年度偵字第4144號卷第159頁至第160頁） 翁志文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。 扣案黑色小米牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。未扣案之電鑽壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 107年12月17日22時9分許 同上 童嘉輝 甲基安非他命0.5公克 對價500元 1.證人童嘉輝於偵查時之證述（108年度偵字第4144號卷第393頁至第394頁） 2.通訊監察譯文（108年度偵字第4144號卷第164頁至第167頁） 翁志文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。 扣案黑色小米牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。未扣案之新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 107年12月20日1時16分許 新北市○○區○○街00號前 鄭有志 甲基安非他命1公克 對價1,500元 1.證人鄭有志於偵查、審理時之證述（108年度偵字第4144號卷第483頁；原審卷第361頁至第363頁） 2.通訊監察譯文（108年度偵字第4144號卷第59頁） 3.臺北市政府警察局大同分局查扣之手機照片及鄭有志與翁志文通話紀錄翻拍照片（108偵4144卷第277-279頁） 翁志文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月。 扣案黑色小米牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。未扣案之新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 名稱 數量 1 黑色小米牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 2 第二級毒品甲基安非他命 9包（驗前純質淨重總計45.02公克） 3 電子磅秤 1台 4 分裝袋 2包 5 鏟管 3支 6 金色HTC牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支