臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第1914號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林青志
選任辯護人 李蒼棟律師（法律扶助律師）
被 告 程家寶
刁邦元
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院108年度訴字第51號，中華民國109年2月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第5769號、第5
770號、第5829號、第5830號、第6125號、第6472號、108年度毒
偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之具有殺傷力之手槍壹支（含彈匣壹個）沒收之。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判部分與上訴駁回部分（妨害公務部分）所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑肆年捌月。
犯罪事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈， 係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關 許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之 槍枝與子彈之犯意，於民國106年5月間某日自不詳真實姓名 年籍之友人「李柏榮」（音同）處，取得具有殺傷力之手槍 1枝（含彈匣1個，未扣案）及非制式子彈4顆後，自斯時起 受寄持有上開槍彈，並藏放在其宜蘭縣宜蘭市自強路住處附 近某處，未經許可而非法持有之。
二、於107年9月26日凌晨1時7分許，乙○○乘坐由顏國清所駕駛車 牌號碼0000-00號自小客車搭載張健華，適有宜蘭縣政府警 察局宜蘭分局新民派出所所長盧禹澄及警員李政陽，在宜蘭 縣宜蘭市公園路與中山路1段路口前執行巡邏勤務時，發現 乙○○所乘坐之上開自小客車形跡可疑而上前盤查。詎乙○○因 另案遭通緝，為規避警方查緝其非法持有具殺傷力之槍枝、 子彈等物，遂催促顏國清駕車自宜蘭市中山路1段往羅東鎮
方向加速逃逸。經警員李政陽駕駛車號000 -0000號巡邏車( 編號016)鳴笛示警緊追。乙○○竟基於恐嚇危害安全之犯意及 對執行職務公務員妨害公務之犯意，持上開具有殺傷力之手 槍1枝，在蘭陽大橋上，持槍自上開自小客車之駕駛座前車 窗，朝上開警方巡邏車開槍射擊一發，並擊中上開巡邏車右 前門端板金處，以此強暴之方式，妨害警方執行公務，經警 持續緊追，乙○○喝令顏國清繼續駕車加速逃逸，於107年9月 26日凌晨1時13分前，行經宜蘭縣五結鄉中正西路與中山路2 段路口處，乙○○復承前基於恐嚇危害安全之犯意及對執行職 務公務員妨害公務之犯意，再度持槍自上開自小客車之駕駛 座車窗處，朝上開巡邏車開槍射擊一發，以此危害他人生命 、身體安全之舉恫嚇執行公務之員警，致生危害於他人之安 全，乙○○並喝令顏國清駕車折返往宜蘭市方向逃逸。嗣於10 7年9月26日凌晨1時13分，乙○○喝令顏國清在宜蘭縣○○市○○ 路0段000號前停車後隨即棄車逃逸。經警於同日凌晨1時14 分，在上址將顏國清、張健華2人予以逮捕後，隨即在顏國 清身上，查獲第二級毒品安非他命1包（毛重1.12公克）， 並在前揭自小客車左後座墊上查獲具殺傷力之子彈1顆，另 在宜蘭縣○○市○○路0段000號附近道路某處，查獲未擊發之子 彈1顆(詳警卷照片15~17)，另於前揭巡邏車右側車門門軸上 ，查獲已擊發之彈頭1顆，並於宜蘭縣○○鄉○○○路00號前機車 停等區內，尋獲彈殼1顆等物。
三、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：
一、上訴人即被告乙○○部分：
被告乙○○僅就原審判決其非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪及妨害公務部分提起上訴（本院卷第329、345頁），至 於原審判決被告乙○○販賣第二級毒品、持有第一、二級毒品 及施用第一、二級毒品犯行部分，業據被告乙○○撤回上訴而 告確定，故就被告乙○○部分，本院審理範圍僅為原判決認定 被告乙○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（包含非法持 有子彈部分）及妨害公務（包含恐嚇危害安全及起訴書所載 殺人未遂罪部分，此部分檢察官亦提起上訴）部分。二、被告丁○○、甲○○部分：
被告丁○○、甲○○之審理範圍，為其二人被訴犯刑法第164條 第1項之藏匿人犯罪原審判決無罪部分。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判 期日提示並告以要旨後，檢察官、被告乙○○其等辯護人均表 示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未有所異議， 本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部 情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保 障，亦應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告乙○○未經許持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈犯行 部分：
此部分事實業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不 諱，並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、現場搜索照片12幀、內政部警政署刑事警察局107年1 2月24日刑鑑字第1078004757號鑑定書、內政部警政署刑事 警察局108年9月26日刑鑑字第1080087790號函各1份足資佐 證，足認被告乙○○上開出於任意性之自白，核與事實相符， 得作為認定事實之依據，被告乙○○持有上開具有殺傷力之槍 枝、子彈之犯行，堪以認定。
㈡、被告乙○○妨害公務及恐嚇危害他人安全部分： ⒈此部分犯行業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人顏國 清、張健華於警詢及偵查、證人即宜蘭縣政府警察局宜蘭分 局新民派出所警員盧禹澄、李政陽於原審證述情節相符（他 字第1261號卷第18、34、81至82、84頁，原審卷一第146至1 53頁）。衡諸常情，槍枝係具有相當殺傷力之武器，倘填裝 子彈後擊發，無論係直接擊中人體要害或流彈波擊人體各部 位，均將對人之生命、身體產生立即性之高度危害，是行為 人擊發已填充子彈之槍枝，依據社會一般通念，當堪認係以 加害他人生命、身體安全之惡害通知他人，而足使他人心生
畏懼，是被告乙○○上開出於任意性之自白，經核均與事實相 符，得作為認定事實之依據，被告乙○○妨害公務、恐嚇危害 他人安全之犯行，應堪認定。
⒉公訴意旨雖認被告乙○○持槍射擊之行為，主觀上具有殺人之 不確定故意，而應論以殺人未遂罪嫌。然按殺人未遂罪之成 立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生 死亡之結果為要件，倘無使人喪失生命之故意，僅在以加害 生命、身體之事恐嚇他人，致他人心生畏怖而生危害於安全 ，則為恐嚇危害安全罪。是殺人未遂罪與恐嚇危害安全罪之 區別，端賴行為人於行為時究出於殺人或恐嚇危害安全之犯 意而定。經查，被告乙○○於案發當時雖有持槍擊發數顆子彈 之行為，然訊據被告乙○○堅詞否認有何殺人之不確定故意， 辯稱其當時只是想嚇阻警方，不要繼續追捕等語。又證人盧 禹澄、李政陽於原審均證稱被告乙○○所開第一槍係在約一個 車身近距離射擊，證人盧禹澄並稱；「就是朝我們開，但是 可能在行駛中，有行駛的速度，我覺得他的距離瞄準的位置 也蠻準的，也確實有打到車子。」、「第二發我不知道，第 一發是很準確的，我可以很確定，因為槍的指向，就是朝我 們的車子開槍，也直接打到車子，因為蠻直接的。」、「（ 問：記憶中子彈打到哪裡？）我坐在右邊，打到右邊的車門 。」等語（原審卷第147頁正反面），此並有巡邏車遭槍擊 位置照片在卷可佐（警卷0000000000號卷第93至95頁），可 見在近距離情況下，被告並未朝警員直接射擊，而係朝警車 車身射擊。又證人盧禹澄、李政陽於原審均證稱被告乙○○所 開第二槍係在較遠距離射擊，且證人盧禹澄證稱：「當時他 已經迴轉了，我有聽到槍聲，什麼時候開槍的我不知道，我 有聽到槍聲，現場也有火藥味。」、「第二發我不知道，因 為他要迴轉，我還記得我是遠遠的在這個方向（指右後方） 。」、「（問：繼續追緝時，他右轉，你們與對方的距離大 約多遠？）應該有100公尺，就是第一槍之後到第二槍之間 ，差不多都是100到150公尺左右的距離。」等語（原審卷第 147至148正反面），足見被告乙○○所開第二槍顯然距離較遠 ，更不可能朝人身射擊。是由證人所述及卷內證據所示，尚 無證據顯示被告乙○○有朝人體直接射擊之情形，顯見被告開 槍是希望警方不要繼續追捕，並非有殺人之犯意。況若被告 乙○○確有致人於死之殺人故意或容任他人死亡之殺人之不確 定故意，在第一次近距離時，即應連續恣意射擊多發，應無 自動罷手之理。是依上所述，足認被告乙○○上開持槍射擊之 行為，應僅係其妨害公務執行及恫嚇他人生命、身體安全之 手段。至檢察官上訴書雖舉證人張健華證述被告有多次拉滑
套之行為認被告乙○○應有連續射擊之擧，惟證人張健華於偵 查中證稱伊怕警方開槍還擊，所以伊頭低低躲在副駕駛座下 等語（他字第1261號卷第82頁），可見證人張健華並未全程 目擊被告開槍情形，其所為證述自無法證明被告乙○○確有致 人於死之殺人故意。
⒊綜上各情，被告乙○○縱有以上開持槍射擊之方式恫嚇他人生 命、身體安全，然就被告乙○○當時是否對於可能進一步造成 人員死亡之結果亦得預見且容任其發生，則尚須有更多的證 據以證明，卷內既查無其餘積極證據顯示被告乙○○、已預見 可能擊中他人身體要害致使他人發生死亡結果，仍認發生此 結果亦不違背其本意，自難認為被告乙○○具殺人之不確定故 意，而難以殺人未遂罪嫌相繩。從而，公訴意旨認被告乙○○ 此部分所為係涉犯殺人未遂罪嫌部分，證據容有不足，尚難 採認，被告乙○○上開所為應係涉犯恐嚇危害他人安全犯行， 洵堪認定。
㈢、本案事證明確，被告乙○○持有槍彈及妨害公務、恐嚇危害他 人安全之犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪：
㈠、新舊法比較：
被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規 定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行，茲就 與本案有關部分敘述如下：
⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「本條 例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武 器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍 、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及 其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規 定為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指 制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍 、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲」。
⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第1項、第4項分別規定為：「未經許可，
製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、 衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類 砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏 或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」。
⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定： 「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒 刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可，持有、 寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以 下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項分別規定為：「未經 許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上 有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「未經許可， 持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上 10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。 ⒋觀諸槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正理由載稱：「一、第1 項第1款修正如下：……(四)鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍 枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於 制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實 與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制 式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導 致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第 7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不 法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量 使用非制式槍砲之誘因，爰為有效遏止持非制式槍砲進行犯 罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。(五) 綜上，為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍 砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全， 爰修正第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍 明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造 等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管 制槍砲之處罰規定進行追訴」等語，並為配合修正條文第4 條第1項第1款修正槍砲定義，於第7條第1項、第8條第1項增 列「制式或非制式」之文字，且為統一「槍砲」之用詞，爰 於第8條第4項酌作文字修正。
⒌準此，此次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，該條例第4條、第 7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分 制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝 ，有殺傷力者，概依該條例第7條規定處罰。是「未經許可 持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經 比較新舊法後，修正後應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項規定處罰，刑罰較修正前規定（即槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項）為重，修正後規定並未較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡、至刑法第135條妨害公務執行罪、第305條恐嚇危害安全罪業 經立法院108年12月3日三讀通過、總統令於108年12月25日 公布施行，惟本次修正僅係因94年1月7日刑法修正施行後， 所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法 第1條之1第2項前段規定提高為30倍，故本次修法將上開條 文之罰金數額調整換算後予以明定，尚無新舊法比較問題， 應逕適用修正後刑法第135條妨害公務執行罪、第305條恐嚇 危害安全罪規定，併予敘明。
㈢、核被告如事實欄一所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有 子彈罪。被告乙○○自106年5月間某日，持有上開槍彈起，持 續持有上開槍彈之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪 ；又被告乙○○同時持有上開槍枝及子彈，屬以一行為同時觸 犯非法持有槍枝及持有子彈之二罪名之想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從重以一未經許可持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪處斷。
㈣、被告乙○○如事實欄二所為，係犯刑法第135條第1項妨害公務 執行罪、同法第305條恐嚇危害安全罪，其以一行為觸犯上 開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重 之妨害公務執行罪處斷。公訴意旨雖認被告乙○○此部分所為 ，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然本院 認此部分尚無證據證明被告乙○○確有殺人之不確定故意，僅 得認定被告乙○○涉犯恐嚇危害安全之犯行，已如上述。而本 院所認定恐嚇之事實與公訴意旨所認被告等人涉犯殺人未遂 罪之基本社會事實同一，本院於審理中並已告知被告乙○○可 能涉犯恐嚇危害安全罪之罪名，已給予被告乙○○辨明此等罪 名之機會，對被告乙○○訴訟上之防禦權已給予適足保障，對 檢察官、被告乙○○亦均不致產生突襲，爰依法變更起訴法條 ，附此敘明。
㈤、被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論 併罰。
㈥、被告乙○○前因於①100年間因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第363號、第530號判決分別判處有期徒刑8月、8月 、7月確定；於101年間因施用毒品案件，經原審法院以101 年度訴字第356號判決判處有期徒刑8月、8月、8月，應執行 有期徒刑1年8月確定，上開所處有期徒刑經原審法院以102 年度聲字第319號裁定應執行有期徒刑3年確定；②於101年間 因施用毒品等案件，經原審法院以101年度訴字第473號判決 判處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年10月，上訴 後，經本院以102年度上訴字第2158號判決駁回上訴確定。 因重利案件，經原審法院以102年度簡字第82號判決判處有 期徒刑2月確定；復因妨害性自主等案件，經原審法院以102 年度侵訴字第7號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院以 102年侵上訴字第321號判決駁回上訴確定，上開所處有期徒 刑經本院以103年度聲字第1260號裁定應執行有期徒刑2年9 月確定。①②接續執行後，被告於106年3月22日因縮短刑期假 釋出監（其中①所處應執行有期徒刑3年部分，業於105年3月 23日執行完畢），有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是 被告乙○○受前案有期徒刑之執行完畢後，再犯本案，固符合 刑第47條第一項之規定，而為累犯，然按刑法第47條第1項 規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院 大法官會議釋字第775號解釋文參照）。本院考量被告乙○○ 上開構成累犯之罪名，與本案所犯罪名、罪質均有不同，犯 罪之態樣亦有所差異，尚無證據足以證明被告乙○○就此有何 特別惡性之存在，亦無從逕認前案所處刑罰之反應力非全無 成效，若僅因本件所犯之罪係於前案執行完畢後5年內所犯 即一律加重最低本刑，顯不符罪刑相當原則，是就被告乙○○ 本案所犯之罪，本院認於其所犯之罪依法量刑即可，尚無予
以加重其刑之必要，爰不予加重其刑。 丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丁○○與原審同案被告陳英蘭（另經原審 法院為有罪判決確定，以下略稱謂）、丙○○（此部分業經原 審不另為無罪之諭知）明知被告乙○○係通緝犯，仍基於藏匿 人犯之犯意，使之隱避。經被告乙○○於107年9月26日16時46 分許，以0000000000號行動電話聯絡友人被告甲○○後，委由 被告丁○○騎乘車號不詳之重型機車持其租屋處社區之地下室 停車場感應磁扣卡，前往宜蘭市綠九市場，將感應磁扣卡交 予被告甲○○。被告甲○○明知被告乙○○係通緝犯，仍基於藏匿 人犯使之隱避之犯意，於107年9月26日17時4分前某時，駕 駛車號000-0000號自小客車前往「宜蘭市綠九市場」後方停 車場等待，待被告丁○○於同日17時4分，騎乘上開重型機車 抵達綠九市場而取得上開磁扣感應卡後，隨即駕車前往被告 丁○○位在宜蘭縣宜蘭市縣政一街住處之地下室停車場。陳英 蘭為避免被告乙○○暴露行蹤，多次搭乘住處之電梯前往地下 室停車場，察看被告甲○○所駕駛之上開自小客車是否已抵達 地下室。嗣於同日17時11分，被告甲○○駕駛上開自小客車抵 達地下停車場前，隨即以前揭感應磁扣卡打開地下室停車場 通道大門駛入前開社區之地下室停車場後，由陳英蘭陪同被 告乙○○搭乘電梯至地下室，並由被告甲○○於107年9月26日17 時15分，搭載乙○○離開該社區。嗣被告甲○○駕駛上開自小客 車搭載被告乙○○離開縣政一街國宅後，隨即開往張方秋雲位 在宜蘭礁溪鄉份尾一路78號住處附近後讓被告乙○○下車。被 告丁○○、甲○○及陳英蘭等人共同以此方式使被告乙○○隱避， 協助被告乙○○逃亡。因認被告丁○○、甲○○所為，均涉犯刑法 第164條第1項之藏匿人犯罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依 積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證
責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76 年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例 參照）。復按刑法第164條第1項之藏匿犯人或使之隱避罪， 所謂「藏匿犯人」係指藏匿已經犯罪之人而言（最高法院33 年上字第1679號判例要旨參照）；次按藏匿人犯罪，以行為 人明知其為犯人而予以藏匿，為成立要件（最高法院89年臺 上字第1181號判決參照）。其係以行為人有將人犯或依法逮 捕拘禁之脫逃人為「藏匿」或「使之隱避」之行為，為犯罪 構成要件之一，所謂「藏匿」係指行為人以積極之作為將犯 人收容於隱密處所，而使他人難以發現而言；所謂「使之隱 避」則指以「藏匿」以外之方法，使其隱蔽逃避而言。 參、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度臺上字第2980號判決參照）。本案既認被告丁○○ 、甲○○應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不 以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。肆、檢察官認被告丁○○、甲○○涉犯前揭犯嫌，係以：被告丁○○於 偵訊之供述；被告甲○○於警詢、偵訊之供述；車號000－0000 自用小客車行車紀錄器畫面翻拍照片、證人乙○○之證述、縣 政一街縣政國宅地下停車場、戶外停車棚、電梯等之錄影監 視翻拍照片為其論據。
伍、訊據被告丁○○、甲○○均堅決否認有何藏匿人犯之犯行，經查 ：
一、被告丁○○與被告乙○○係室友關係，被告甲○○與被告乙○○係朋 友關係，被告乙○○並未告訴丁○○、甲○○伊已被通緝等情，業 據被告乙○○於警詢、偵查中及原審審理中供述明確，且被告 乙○○於警詢供稱伊跟被告甲○○說有事情要去礁溪，請他載一
趟等語（警卷0000000000號卷第20頁），偵查中供稱被告丁 ○○並不知伊在跑路等語（偵字第5829號卷第36頁）。參以與 被告丁○○同住之繼母即陳英蘭於原審供承於107年9月26日下 午伊剛好下班回到家，被告乙○○來敲伊房門，問伊是否可以 協助他到地下室，因為地下室要有晶片卡，他沒有晶片卡， 他想要從地下室出去，他才告訴伊他被通緝，說他要走，伊 才想要趕快讓他走等語（見原審卷一第105至109頁），且陳 英蘭自警詢迄原審亦均未供稱被告丁○○知悉被告乙○○係通緝 犯乙事，益徵被告乙○○僅告知陳英蘭伊係通緝犯，並未告知 其他人。是依卷內事證，並無積極證據，足資證明被告丁○○ 、甲○○確實知道被告乙○○有通緝犯身分，而有藏匿人犯之犯 意。況起訴書所載被告丁○○、甲○○所做之事，一般普通朋友 亦常為之，並無奇特之處，尚難認被告丁○○、甲○○所為即為 藏匿被告乙○○之行為。
二、綜上所述，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不 足以認定被告丁○○、甲○○有檢察官所指之犯行，揆諸前開法 條及判例意旨說明，被告丁○○、甲○○之犯罪自屬不能證明， 應依法諭知被告丁○○、甲○○無罪。 丁、上訴之判斷：
壹、撤銷原判決改判部分（即被告乙○○非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪部分）之理由：
一、原審認被告乙○○犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。 惟查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條 等規定已於109年6月10日修正公布，同年月12日生效施行， 原判決未及比較適用新舊法，尚有未洽。被告乙○○上訴認原 審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應 由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌具有殺傷力之槍、彈均係高危險管制物品，動輒可能 造成死傷，影響他人生命、身體安全及社會治安甚鉅，被告 無視國家法律禁令，未經許可持有本案槍彈，對社會秩序所 生潛在危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可。兼衡被 告乙○○國中畢業，家庭經濟狀況勉持，暨其犯罪之動機、目 的、手段、所持有之槍彈數量等情狀，量處如主文第2項所 示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。三、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案之口徑8.9mm非制式子彈2顆（ 嗣經試射），經鑑定後均認確具有殺傷力等情，業如前述， 惟既經試射，與其餘扣案之已擊發之彈殼、彈頭等，皆已因 擊發而不具有子彈之完整結構，失其效能而不具殺傷力，已 非違禁物，沒收尚乏刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追
徵之，併此敘明。而被告持有之具殺傷力之手槍（含彈匣1 個）1支，雖未扣案，惟屬依槍砲彈藥刀械管制條例規定未 經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定， 宣告沒收之。
貳、駁回上訴部分之理由：
一、被告乙○○就上開妨害公務及恐嚇危害他人安全犯行部分雖上 訴請求從輕量刑，惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院 103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下 級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台 上字第2446號判決意旨參照）。查原審以被告乙○○就上開妨 害公務及恐嚇危害他人安全犯行事證明確，以被告乙○○之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於 判決內詳述其理由，量處被告乙○○有期徒刑2年，並未逾越 法定刑度，亦與其他共犯之刑度相當，而無違背公平正義之 精神，裁量權濫用，復無違比例原則及罪刑相當原則，難認 有何不當。況被告乙○○此部分犯行係對執勤員警開槍躲避逮 捕，惡性重大，原審從重量刑並無不當。被告乙○○就此部分 以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。二、檢察官另就被告丁○○、甲○○被訴藏匿人犯部分，認原判決諭 知被告等無罪未當。惟此等部分，原審業經詳細審理後，諭 知丁○○、甲○○就此被訴部分無罪，依上說明，並無不合。檢 察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再 事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起 訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上 訴亦無理由，應予駁回。
參、定應執行刑：本院衡酌本案刑罰規範之目的與整體犯罪之非 難評價程度及各次犯行侵害法益程度等情狀，就被告乙○○上 開撤銷改判部分與上訴駁回部分所宣告之有期徒刑，定應執 行刑為有期徒刑4年8月。 戊、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳 述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第135條第1項、第305條、第55條、第47條第1項、第51條
第5款、第42條第3項前段、第38條第1項判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 10 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
妨害公務及藏匿人犯罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑