臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第2183號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 楊金翰
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院一０九年度易字第九二八號，中華民國一０九年九月卅日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署一０九年度偵字第一
七００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
扣案含第二級毒品大麻軟糖壹顆沒收銷燬。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告楊金翰被訴持有第二 級毒品大麻之犯行，為前案判決效力所及而為免訴之諭知， 核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理 由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：本案被告「施用海洛因」與「持有大麻 」之兩個互不相干之行為，顯非一行為，即非學理上所稱之 「行為單數」，而為「行為複數」，且屬侵害二不同法益之 「實質競合」，應數罪併罰。本件被告為施用海洛因及甲基 安非他命而持有該兩種毒品，其持有該兩種毒品之高度行為 ，亦僅為各該施用毒品行為所吸收，而非同時吸收於同一行 為，亦係於各該持有行為經施用行為吸收後，再依想像競合 從一重論處施用第一級毒品罪。則被告基於其他原因而單純 持有大麻，豈能依「法律競合」之理論當然吸收。況倘認係 屬一罪，則依審判不可分原則，前案判決即新北地院一０八 年度訴字第一七五、二０三及二０七號、高院一０八年度上訴 字第二七八０號，對於「單一不可分」之「一部」犯罪事實 未為裁判，豈非構成「已受請求之事項未予判決」或「絕對 應沒收之物漏未宣告沒收」之判決當然違背法令事由。原審 判決所持法律見解，欠缺學理根據，濫行擴張「案件單一性 」範圍之結果，亦將影響日後此類案件之偵結方式、審判程 序、範圍、結果及其救濟之問題，致生諸多不當效應，殊不 足取云云。
三、經查：本案系爭含大麻成分之軟糖，係被告於民國一０七年 十二月廿五日向「吳宥甄」之成年女子，連同七包海洛因及
一包甲基安非他命一併購得持有，因被告於同年月廿九日分 別由一包海洛因與一包甲基安非他命中取出一小部份，以摻 入香菸吸食及玻璃球燒烤方式分別施用，旋於同日經警查獲 扣得施用所餘之七包海洛因、一包甲基安非他命及該顆軟糖 。檢察官依警方以試劑初步檢測軟糖為甲基安非他命陽性反 應實為大麻，於前案起訴被告施用第一、二級毒品海洛因及 甲基安非他命，並聲請法院宣告沒收銷燬扣案七包海洛因及 一包甲基安非他命，但未聲請宣告沒收銷燬亦含毒品成分之 軟糖，此有新北地檢一０八年度毒偵字第四九九號追加起訴 書一件在卷可憑。該案並經原審法院及本院分別判決被告施 用第一、二級毒品及諭知沒收銷燬前開扣案海洛因與甲基安 非他命確定在案。是檢察官於前案既對系爭實含大麻之軟糖 未置一語，則前確定判決何來其所指「已受請求之事項未予 判決」或「絕對應沒收之物漏未宣告沒收」之判決當然違背 法令事由？
四、再查，被告係同時購入第一級毒品海洛因七包、第二級毒品 甲基安非他命一包及含第二級毒品大麻成分之軟糖一顆，併 同時持有之。同時持有不同等級毒品，侵害之社會法益同一 ；又同時持有第二級毒品甲基安非他命與大麻乃單純一罪， 本案被告嗣因施用第二級毒品之高度行為而吸收前開低度持 有行為，是原審認本案被告持有含第二級毒品大麻成分之軟 糖之犯行，業為前案施用第二級毒品犯行之確定判決效力所 及，適用法律，洵無違誤。
五、綜上，本案被告持有第二級毒品大麻之低度行為，既為前案 施用第二級毒品之確定判決既判力所及，依法自應為免訴之 諭知，公訴人猶執前詞上訴指摘，顯無理由，乃不經言詞辯 論，逕予駁回。至扣案含第二級毒品大麻成分之軟糖一顆， 係屬違禁物，依刑法第四十條第二項之規定，原得單獨宣告 沒收，本案雖應為免訴判決，惟檢察官於本案聲請簡易判決 處刑時，亦聲請對系爭扣案軟糖為沒收宣告，為簡省訴訟， 乃依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬 之，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二 條，毒品危害防制條例第十八條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 一０九 年 十一 月 廿四 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 羅郁婷
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 一０九 年 十一 月 廿四 日