臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1769號
上 訴 人
即 被 告 黃冠傑
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院109年
度審易字第1405號，中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第337、8306、9263、1292
6、13241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之故意，於 民國108年9月15日上午9時44分許，以步行方式，侵入臺北 市○○區○○路0段000號8樓甲○○住處外社區電梯前方樓梯間， 趁其妻林湘瑩(另經檢察官通緝中)轉身至他處不知情之狀況 下，徒手竊取鞋櫃上SKECHERS牌灰色底紅字球鞋1雙、NIKE 牌橘白雙色球鞋1雙（林湘瑩同時同地另竊取他處鞋櫃上之A DIDAS牌鞋子1雙，3雙球鞋共計價值約新臺幣《下同》6,000元 ）後，置入隨身提袋內，徒步離開。嗣經甲○○察覺有異，報 警調閱監視器後，始循線查獲，並於108年9月26日上午6時5 8分許，為警扣得前述SKECHERS牌灰色底紅字球鞋、NIKE牌 橘白雙色球鞋各1雙。
二、乙○○明知自己無資力支付車資，竟意圖為自己不法之利益， 基於詐欺得利之故意，於108年12月21日中午12時15分，在 新北市○○區○○街000巷0弄口，佯以使用父親林正夫名下行動 電話門號0000-000000，預約丙○○駕駛車號000－000號營業用 小客車，致丙○○誤認乙○○有支付車資之能力及意願，而陷於 錯誤，依據乙○○指示提供載運服務，前往新北市○○區、臺北 市○○區等地，迨於同日下午4時21分許，至臺北市區○○路0段 000號與○○街口，乙○○再佯稱：請在此處稍做等候，先行下 車尋友借款，以支付車資云云，旋即下車離去無蹤，因而詐 得相當於2,465元運送服務之不法利益。迨丙○○久候不耐、 多次撥打前開門號均未果，始知受騙。
三、案經丙○○訴由臺北市政府警察局松山分局報告及臺北市政府 警察局松山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告乙○○就原審判決全部提起上訴後，嗣於本院審 理時，就原審判決關於事實欄二之部分（即普通竊盜罪共三 罪，各處有期徒刑5月、3月、3月之部分）撤回上訴，並提 出撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷第199頁）。是本院僅 就原審判決關於被告經原審判決事實欄一之竊盜、事實欄三 之詐欺得利部分而為審理，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供 述證據外，檢察官、被告均未爭執其證據能力，本院審酌各 該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為本件認 定事實之證據。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實依憑之證據及理由：
㈠就事實欄一侵入住宅竊盜球鞋之部分：訊據被告就於前揭事 實欄一所述之時、地，步行進入社區大樓樓梯間，竊取被害 人甲○○放置於電梯前方鞋櫃內之SKECHERS牌灰色底紅字球鞋 1雙、NIKE牌橘白雙色球鞋1雙等事實，於本院審理時均坦承 不諱（見本院卷第195頁），然仍矢口否認有何加重竊盜之 犯行，辯稱：我住在那棟樓上下樓，有時會走錯，我會忘記 這是家，而且那是住商混合大樓，我本來就可以自由進去云 云，然查：
1.被告於前揭事實欄一所載之時地，步行進入甲○○住處外樓 梯間，竊取前開球鞋二雙等事實，除據被告就徒手竊取球 鞋二雙之部分坦承不諱，並經甲○○證述明確，且有現場監 視錄影翻拍照片（見偵337卷第25-29頁）在卷可稽。復甲 ○○經竊取之前開球鞋二雙，業經被告主動提出為警扣案等 情，亦有扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵337卷第15-19 頁）在卷可參。是被告竊取前開球鞋之事實足已認定。 2.被告雖辯稱：因居住同棟大樓，以為這是家中物品云云。
然被告於108年9月26日於案發後10日內、初次訊問時陳報 之住址為「臺北市○○區○○街000巷○00○0號」單一住居所、 迄109年3月17日許始增加「新北市○○區○○路00巷0號地下 室」居所、109年3月18日再增加「新北市○○區○○○000巷0 弄0號5樓」送達地等址，均未曾有何本件案發地「臺北市 ○○區○○路0段000號」之同棟若干樓層，而被告之戶籍地亦 非設於「臺北市○○區○○路0段000號」等情，有被告戶役政 個人基本資料查詢結果在卷可查，且被告迄今並未提出任 何相關之居住資料以實其說，是被告空言「居住於同棟大 樓」云云，顯有可疑。況被告就竊取上開球鞋之原因，曾 稱：我不知道我為何會有這兩雙鞋云云（見偵337第10頁 ），後又改稱：我當天有吃安眠藥，精神不好才去拿的云 云（見原審卷第126頁），均無何「因居住於同棟大樓之 誤認」。是以上開被告所陳之居住處所、竊取球鞋之前後 供述，被告於本院審理時始稱：居住同棟大樓而有所誤認 云云，顯不可採。
3.再按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日 常居住之場所而言，公寓、大樓均屬之；至公寓、大樓之 樓梯間、電梯間或頂樓，就公寓、大樓之整體而言，為該 公寓、大樓之一部分，而與該公寓、大樓有密切不可分之 關係，故侵入公寓、大樓之樓梯間、電梯間、頂樓，難謂 無同時妨害居住安全之情形（最高法院76年台上字第2972 號判例意旨參照）。經查，被告於事實欄一所為竊盜，係 沿甲○○上址住處大樓電梯往外走，即至甲○○住處大門外樓 梯平台間，進而竊取此樓梯平台處、緊鄰大門鞋櫃上 之鞋子，而此樓梯間屬告訴人日常生活起居場所之一部， 且與甲○○住宅大門無任何區隔、緊密相接，有前開監視器 翻拍照片在卷可稽（見偵337卷第25頁），是該樓梯間平 台核屬住宅之一部，則被告侵入該處，自為侵入住宅之行 為。被告辯稱：該處無人管制可自由進出，並非侵入住宅 云云，顯係臨訟卸責之詞，無可採信。
4.綜上所述，被告此部分犯罪事證明確，被告所辯顯不足採 ，上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡就事實欄二詐欺得利之部分：訊據被告就於事實欄二所載之 時地，搭乘被害人丙○○駕駛之車號000－000營業用小客車， 未支付車資即行離去等事實，於本院審理時固均坦承不諱， 惟仍矢口否認有何詐欺得利之犯意，辯稱：搭乘計程車時已 經跟司機講我沒有錢，司機聯絡朋友，朋友確認會付款後， 我才搭乘的，並非我不付錢云云。經查：
1.被告於事實欄二所載之時地搭乘丙○○計程車後，並未支付
車資2,465元，即行離去等事實，除據被告坦承不諱外， 並經丙○○證述明確，且有乘車路線圖、叫車單、計程車車 資證明、通聯調閱查詢單在卷可稽（見偵8306卷第15-19 、25頁），此部分事實首堪認定。
2.又被告並無支付車資之意乙節，丙○○更證稱：被告在中午 上車後，即表示要搭車到八里區，到達目的地後，被告即 表示要等朋友15分鐘，但等了1個小時半，我就要求先結 清此次車資，被告表示沒有錢支付，我就在同日下午2時4 7分報警，警察到場後，被告就說有朋友會幫他付，要我 載他到○○區○○路0段000號、○○街口，會有朋友過來付錢， 所以我又載他去，到了後被告就說要下車找朋友來付錢， 之後就沒有再回來了，我在下午4時21分打給被告，被告 說他拿錢快要出來了，等到下午4時29分我又打給被告， 被告就沒有再接電話了等語（見偵8306卷第7-8頁），是 丙○○並未實際與被告所稱友人確認之情節。況被告自承： 後來我朋友不見了，我找不到朋友等語（見偵337卷第161 頁），故縱有友人願意幫忙支付車資，其後無法尋得友人 ，相關支付義務本即屬於被告，豈有不為聯絡原叫車系統 告知如何支付車資之理？參以，被告於叫車時使用之電話 並非被告本人申請、而係父親之電話門號，無法以電話門 號追索實際叫車使用搭承服務之人，且被告於搭乘計程車 時，倘早知自身無款項支付，早應有其他付款之確實準備 ，豈有四處逛尋友人借款之理？是可認被告於搭乘之初， 即有不欲支付車資之不法意圖，被告所辯：找不到友人、 找不到司機云云，顯係事後臨訟卸責之詞。
3.綜上，本件事證明確，被告所辯顯不足採，犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪：
㈠就事實欄一之部分：
1.被告之行為係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪 。
2.另按刑法共同正犯必須以行為人間有共同犯罪之犯意聯絡 或行為分擔為要件，即行為人間若無共同實施犯罪之犯意 聯絡，僅係於同一時地，分別著手犯罪，應非共同正犯， 而係同時犯，至於究竟係共同正犯或同時犯，應視個案之 具體事實認定之。查被告於偵查中供承其並未與妻子林湘 瑩說好一起行竊等語（見偵337卷第162頁），而林湘瑩並 未到庭說明案情，迄仍為檢察官通緝中，而卷內除有監視 錄影畫面翻拍照片可證兩人先後拿取上址樓梯平台鞋櫃上 鞋子外，並無其他補強證據可認被告就事實欄一犯行與妻
子林湘瑩有犯意聯絡，故僅可認兩人屬於刑事訴訟法第7 條第3款之「同時犯」，尚無其他補強證據可認兩人為共 同正犯，附此敘明。
㈡就事實欄二之部分，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪。 ㈢罪數：被告所為上開二犯行間，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
㈣累犯：被告前於99年間，因⑴踰越安全設備竊盜案件，經臺灣 士林地方法院以99年度審易字第327號判決判處有期徒刑7月 ，後經臺灣高等法院以99年度上易字第1492號判決駁回上訴 確定；⑵施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以99年度 訴字第674號、99年度簡字第2795號判決各判處有期徒刑10 月、5月確定；⑶竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易 字第3195號判決判處有期徒刑7月確定；⑷竊盜案件，經臺灣 雲林地方法院以105年度簡字第142號判決判處有期徒刑4月 確定；⑸施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡 字第1209號判決判處有期徒刑5月確定；⑹竊盜、攜帶兇器竊 盜、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以99年度訴字第 222號判決判處有期徒刑10月、5月、10月、9月、7月、7 月 、4月、5月、9月、9月、6月、9月、8月、8月確定；⑺竊盜 、偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字 第11號判決判處有期徒刑3 月、4月、6月、4 月、4月確定 ；⑻竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第231 號判決判處有期徒刑5月確定；⑼竊盜案件，經雲林地院以10 4年度虎簡字第146號判決判處有期徒刑5月確定。而前開⑴⑵⑶ ⑷各案經合併定應執行有期徒刑2年2月，另⑸⑹⑺⑻⑼各案則經合 併定應執行有期徒刑6年6月，前後二應執行刑接續執行，於 105年12月2日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄 107年10月15日期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論 ，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。參酌 司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告①事實欄一所示加重 竊盜犯行，係於前已因竊盜犯行經法院科刑、執行完畢後再 犯，未能謹慎守法，本件所犯竊盜犯行與前開構成累犯所犯 竊盜案，兩者犯罪類型及罪質均相同，顯見被告對於刑罰反 應力薄弱及具特別惡性，爰依刑法第47條第1項之規定加重 其刑，②至於事實欄二所示詐欺得利罪，與前開執畢之竊盜 等案，因犯罪類型、罪質不同且無關聯性，故不依前開規定 加重其刑為宜。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法
第321條第1項第1款、第339條第2項、第41條第1項前段、第 8項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第 1項等規定為依據，並審酌被告前已有多次竊盜犯行，仍不 思循正途獲取所需，再為本案竊盜犯行，顯乏尊重他人財產 權之觀念，嚴重破壞社會秩序危害治安，所為實屬不該等情 ，被告詐欺得利之金額、尚未與被害人成和解或賠償損害， 兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所竊物品價值、犯罪所 生損害，及其為國中畢業之教育程度、業已應徵清潔工之職 業、需扶養人口有配偶、未成年子女等家庭經濟生活等一切 情狀，就侵入住宅竊盜罪部分量處有期徒刑7月，就詐欺得 利罪部分量處有期徒刑2月，如易科罰金以1千元折算1日， 並就沒收部分說明：前述竊得之SKECHERS牌灰色底紅字球鞋 、NIKE牌橘白雙色球鞋各1雙均已交警扣押返還被害人（見 偵337卷第10、23頁），依據刑法第38條之1第5項規定不予 沒收，另ADIDAS鞋子1雙，係由林湘瑩竊取，與被告無涉， 且並非放置於被告鞋櫃內（見偵337卷第9-10頁），被告亦 無事實上之處分權，非屬被告犯罪之所得，故不予宣告沒收 、追徵，另相當於2,465元車資之運送服務之財產上利益， 係被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤 ，量刑亦稱允恰。
㈡被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，業 如前述。又被告上訴意旨復指稱：我女兒才在109年10月間 出生，最近又車禍受傷，希望可以從輕量刑云云。惟按刑事 審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越 法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法 院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決 意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審 酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法 定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不 當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節 ，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 刑事第十二庭審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。