臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1648號
上 訴 人
即 被 告 潘政輝
選任辯護人 曾學立律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 夏志宏
上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度易字
第206號，中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
宜蘭地方檢察署109年度偵緝字第30號、108年度偵字第2063號、
109年度偵字第1928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
夏志宏攜帶兇器，毀越門扇，侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得肉骨茶參拾包、象牙印章壹個及新臺幣陸仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
潘政輝無罪。
事 實
一、緣潘政輝以訪友為由，於108年1月2日上午偕同夏志宏，駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車，自臺北市南港區前往宜 蘭縣三星鄉友人茶行，行程結束後，夏志宏以欲訪友為由要 求潘政輝依其指示駕駛，於該日下午1時30分許，行駛至宜 蘭縣三星鄉集義路一巷時，夏志宏要求下車訪友要求潘政 輝停車稍候，夏志宏即基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意 ，步行循防火巷為潘政輝無法目視之距離後，至他人住宅後 門，持客觀上得為兇器使用之現場剪刀1把，以割破後門紗 窗伸手入內開門之方式，侵入○○縣○○鄉○○路00號李耀明之住 宅，竊取李耀明及其配偶江美雲所有之藍色購物袋1個(內有 肉骨茶30包)、象牙印章1個及現金新臺幣(下同)6,000元， 得手後，即要求潘政輝駕原車載返臺北，嗣經李耀明及其配 偶江美雲返家後發覺並報警循線查獲。
二、案經李耀明訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官及檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
本件判決認定犯罪事實所用的證據，檢察官、被告夏志宏均 不爭執證據能力（見本院卷第239頁至241頁），也沒有證據 證明係公務員違背法律規定而取得，且本院認為也沒有證明 力明顯過低之瑕疵，均認有資格作為證據，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，都有證據 能力。
二、本院認定事實之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告夏志宏坦承不諱（見本院卷第243 頁），復有證人李耀明於警詢、原審審理及江美雲於原審審 理證述情節相符(見108年度偵字第2063號卷第8至9頁、原審 卷第170至176頁)，並有現場照片10張(見108年度偵字第206 3號卷第16至20頁)及監視器翻拍照片35張(參見108年度偵字 第2063號卷第21至38頁)在卷可稽，足認被告夏志宏自白與 事實相符，堪信為真實。
三、論罪
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。申言之，立法 者特別以「攜帶兇器」作為竊盜罪之加重要件，係為避免竊 盜行為人在行竊之時因所攜帶可作為武器使用之物品，而使 被害人或其他人有受生命或身體嚴重侵害之高度風險，也就 是要藉由本款達到保護被害人人身安全之規範目的。以此而 論，只要是在一般情形下可作為攻擊或防衛之武器使用，且 足以對人類生命或身體產生嚴重危害之危險性工具，立法者 即禁止竊盜行為人攜帶至行竊現場，而屬本款所稱之「兇器 」；至於行為人事實上有無使用該工具侵害他人人身安全、 主觀上是否有藉由該工具傷害他人人身安全之故意或意圖， 則非所問。被告夏志宏於自承持現場之剪刀1把，割破後門 紗窗伸手入內開門之方式，侵入被害人李耀明之住宅竊取財 物，足見該剪刀在一般情形下，可隨時供被告夏志宏轉作為 攻擊他人使用，且足以對人類生命或身體產生嚴重危害，而 有客觀上對他人生命或身體嚴重侵害之高度風險，依前所述 ，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」。 ㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條業於108年5 月29日修正公布，同月31日生效，修正前刑法第321條第1項 規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年 以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住 宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀 越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯 之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其 他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供 水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」；修 正後刑法第321條第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪 而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併 科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、 船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設 備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之 。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、 港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空 機內而犯之。」本次修正內容包括：一、犯竊佔罪而有第一 項各款之事由時，應有本罪之適用，為杜爭議，爰將第一項 序文之「犯竊盜罪」修正為「犯前條第一項、第二項之罪」 ，以資明確，並酌作標點符號修正。又第一項之罰金刑額數 已不符時宜，爰修正提高為五十萬元以下。二、第一項第二 款「門扇」修正為「門窗」，第六款「埠頭」修正為「港埠 」，以符實務用語，另刪除各款「者」字。經比較修正前、 後規定，得併科罰金數額已由十萬元以下提高為五十萬元以 下，自以修正前之規定較有利於被告夏志宏，依刑法第2條 第1項前段之規定，本件應適用修正前之規定論處。 ㈢核被告夏志宏持客觀上得為兇器使用之現場剪刀1把，以割破 後門紗窗伸手入內開門之方式，侵入被害人之住宅，竊取被 害人所有之動產，所為均係犯修正前刑法第321條第1項第1 、2、3款之攜帶兇器，毀越門扇，侵入住宅竊盜罪。起訴書 論罪法條雖僅論列刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪， 惟業經蒞庭檢察官於原審審理中追加論告被告二人係涉犯修 正前刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器，毀越門扇 ，侵入住宅竊盜罪，併予敘明。被告夏志宏雖同時竊取被害 人李耀明及其配偶江美雲所有之藍色購物袋1個(內有肉骨茶 30包)、象牙印章1個及現金6,000元，惟被告夏志宏於攜帶 兇器，毀越門扇，侵入被害人住宅竊盜時，其主觀上僅意圖 為自己不法之所有而竊取他人之財物，客觀上尚無從認定被 告夏志宏係明知該財物分屬不同被害人管領，而有同時一行 為竊取被害人二人財物之認識及故意，是被告夏志宏所竊得
之財物雖分屬被害人李耀明及其配偶江美雲所有及支配管領 ，依被告夏志宏客觀上行為及主觀犯意，應認仍僅成立修正 前刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器，毀越門扇， 侵入住宅竊盜罪之單純一罪。
㈣被告夏志宏前曾犯強盜、竊盜等罪經法院減刑並定應執行刑 為有期徒刑7年7月確定，入監執行後，於101年12月27日縮 短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑1年6月又 28日，並與其另所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑5月及 竊盜罪所處有期徒刑3月等罪接續執行，於105年1月25日執 行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參，被告 夏志宏於受前開有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，猶不知悔改，復再犯本罪，堪 認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情形，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。
四、原判決撤銷之理由
㈠原審調查後，認被告加重竊盜犯行事證明確，而予以論罪科 刑，固非無見。惟查原審認定潘政輝與被告夏志宏為共同正 犯，有所違誤（理由詳後述）。被告夏志宏上訴意旨以原判 決量刑過重為由，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既 有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告夏志宏正值青壯，不 思正途獲取財物，以本案犯罪之手法對於被害人產生財產及 心理上之害怕，不言可喻，被告夏志宏雖於本院坦承犯行， 與事後迄未與被害人和解，賠償被害人損害，犯後態度仍難 謂良好，兼衡被告夏志宏之智識程度、經濟狀況等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
㈡沒收部分
被告夏志宏前揭竊盜未扣案之犯罪所得肉骨茶30包、象牙印 章1個及現金6000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 之規定宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，各追徵其價額。至被告夏志宏前揭竊得未扣案之藍色購 物袋 1個，參照刑法第38條之1第3項所謂「於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，該條依文義解釋 ，應係指該犯罪所得標的物確實具有財產上之價值，因此可 供估算價額，始有判決應追徵其價額之必要及可能，倘若該 犯罪所得標的物已全然不具任何財產價值，或其價值低微， 或欠缺刑法上之重要性，則法院判決時應無庸再諭知「於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之必要 。查被告夏志宏竊得之未扣案犯罪所得藍色購物袋1個，應 可認為其財產價值低微，或欠缺刑法上的重要性，無需再耗 費司法資源予以沒收或追徵其價額之必要，爰依刑法第38條
之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵，併予敘明。另被告夏 志宏現場持以行竊之剪刀1把，並非被告所有，復無證據證 明係被告以外之自然人、法人或非法人團體無正當理由提供 ，爰不予宣告沒收，亦予敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告潘政輝於108年1月2日上午，駕駛自用 小客車附載夏志宏，自臺北市南港區前往宜蘭縣三星鄉，至 下午1時30分許，二人基於共同竊盜之犯意，駕該車在三星 鄉公所附近尋找行竊之目標，認為合適後，即由夏志宏下車 撐傘戴帽，步行循防火巷至他人住宅後門，以割破紗窗開門 之方式，侵入○○縣○○鄉○○路00號李耀明之住宅，竊取李耀明 所有之肉骨茶30包、象牙印章1個、現金新臺幣6千元，得手 後由在附近接應之潘政輝駕原車載回臺北，經被害人返家後 發覺，報警循線查獲等情，因認被告潘政輝涉犯刑法第321 條第1項第1款之加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依 積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。
三、檢察官認被告潘政輝涉犯本案竊盜犯行，無非係以：被告潘 政輝之供述、共犯夏志宏之供述、竊盜現場照片、夏志宏出 入現場後門照片、潘政輝駕車在現場附近環繞之照片共53張 為證。訊據被告潘政輝堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：伊有 駕車載夏志宏，但沒有跟夏志宏一起偷，伊也不知道夏志宏 要偷等語。經查：
㈠證人夏志宏供述情節前後不一
證人夏志宏於偵查中先供稱：當天是我提議要去闖空門，我 們從天送埤找完朋友後，就在三星鄉沿路開車找目標，我覺 得地點可以，我就要潘政輝停車，然後我就下車去行竊，潘 政輝就待在車上，我也不知道潘政輝這樣算不算把風，但潘 政輝知道我要去行竊，他就留在原地等著接我等語（見偵緝 卷第74頁），復於具結後證稱：「我在車上跟潘政輝提議說 慢慢開車來找目標，潘政輝沒有意見，潘政輝就載著我在三 星鄉繞了很多圈才找到目標」等語（見偵緝卷第75頁），惟 於原審審理改口供稱：「是我做的，跟潘政輝無關。我在車 上時，或許潘政輝知道，因為我當時有把包包丟掉時，潘政 輝應該知道，我們在那邊繞的時候潘政輝還不知道」等情（ 見原審卷第182頁），復於本院審理時證稱：被告潘政輝並 不知情我下手行竊，地點是我自己下車去找的，潘政輝停車 地點看不到，潘政輝駕駛方向當時是按我指示開車，是說要 去朋友家，叫潘政輝等我一下等語（見本院卷第234至238頁 ），共犯夏志宏對於被告潘政輝是否知悉其要行竊乙節前後 供述並不一致。
㈡證人夏志宏偵查證述情節欠缺證據補強其可信性 證人夏志宏證稱被告潘政輝知悉其提議行竊而繞行三星鄉好 幾圈以供夏志宏決定行竊地點云云，惟從監視錄影畫面所載 之時地，案發前即108年1月2日12時58分被告潘政輝所駕駛A TZ-1183自小客車行經宜蘭縣大同鄉泰雅大橋北端，三分鐘 後即13時01分行經宜蘭縣政府警察局三星分局福山派出所， 6分鐘後即13時7分行經宜蘭縣三星鄉○○○民宿附近，1分鐘後 即13時8分行經宜蘭縣三星鄉○○路與○○○路口（7-11○○門市附 近），17分鐘後即13時25分行經宜蘭縣三星鄉中山路與集義 路口，1分鐘後即13時26分行經宜蘭○○鄉○○路00號、00號，1 分鐘後即行經宜蘭○○鄉○○路0巷00號（見偵2063卷第22頁、2 9頁、第34至38頁），從Google地圖標示上開自小客車行經 地點（見本院卷第181頁、183頁），均係順向直行，並無夏 志宏於偵查所證述繞行好幾圈尋找下手地點之情形，是以， 夏志宏於偵查證述情節欠缺補強證據，自難遽信為真實，尚 不得採為不利於被告潘政輝之認定。
㈢此外，公訴人所提出竊盜現場照片、夏志宏出入現場後門照 片，均僅見夏志宏一人所為，並未見被告潘政輝有於竊盜現 場附近擔任把風或目睹夏志宏下手行竊之情事。從而，依檢 察官所舉前開證據資料，僅能證明被告潘政輝於上揭時、地 有載送夏志宏之事實，然客觀上尚未達到使通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信被告潘政輝有與夏志宏就攜帶兇 器侵入住宅竊盜有犯意聯絡及行為分擔，無從使本院形成被
告就被訴加重竊盜罪嫌為有罪之確切心證。檢察官復未提出 其他積極證據足資證明被告潘政輝確有參與竊盜犯行，或指 明證據方法以供本院調查審究，基於無罪推定原則，自屬不 能證明被告犯罪，而應諭知被告無罪之判決。 四、綜上所述，本件並無積極證據足認被告有參與加重竊盜犯行 ，且未與夏志宏有何共同竊盜之犯意聯絡，自無從逕繩以共 同加重竊盜罪責。原審未察，遽認被告潘政輝確有公訴意旨 所指共同竊盜犯行，據以論罪科刑，尚有未合。被告潘政輝 不服原判決，提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理 由，應由本院將原判決撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 11 月 11 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 郭惠玲
法 官 廖建瑜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵佩均
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。