臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1523號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾玄如
指定辯護人 林淑惠律師(義務律師)
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民
國109年5月13日所為109年度審易字第506號第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第166號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯附表所示之罪，各處該附表編號「本院判決主文」欄所示之刑。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑肆年；得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰柒拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國99年間佯以「 藥師佛」代言人名義，向甲○○誆稱其可作法改善甲○○及家人 之運勢，然甲○○須交付金錢供其保管，待作法完成後即可將 金錢返還云云，致甲○○陷於錯誤，於附表編號1（即起訴書 附表一編號2）所示時間，匯款該編號所示金額，至該編號 所示之乙○○名下帳戶。嗣另基於意圖為自己不法所有之犯意 ，向甲○○誆稱因作法尚未圓滿，必須另付金錢，待作法圓滿 後即可將全部金錢一併返還云云，致甲○○陷於錯誤，先後於 附表編號2至132（即起訴書附表一編號3至133）所示時間， 匯款各編號所示金額，至各編號所示之乙○○名下或其所實際 支配之帳戶，而分別對甲○○詐欺取財得逞。嗣因甲○○察覺受 騙，報警處理，始偵悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本院認定事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告 於本院審理時均同意作為本案證據（本院卷第174至180頁) ，且迄本院言詞辯論終結前，當事人及辯護人均未聲明異議 ，無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信 或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提
示，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理時坦承不諱（ 本院卷第240頁），核與告訴人甲○○於警詢及偵訊時之指訴 情節（偵18490卷第3至11頁、偵續166卷一第34至37頁、370 至373頁）相合，且有證人王致文(偵續166卷一第291至295 頁）及簡瑞瑩於調詢時（偵續166卷一第299至304頁）、邱 美賢（偵續166卷一第310至317頁、358至363頁）、林菊花 （偵續166卷一第258至259頁、370至371頁）、陳登豐（偵 續166卷一第272至273頁、370至371頁）及黃月蓮於調詢及 偵訊時之證述（偵續166卷一第282至283頁、371頁反面至37 2頁）可參，此外並有相關匯款證明（如附表「匯款證明附 卷處」欄所示）、簡訊及行動通訊對話紀錄（偵18490卷第4 4頁、86至145頁、偵30246卷第43至69頁、80至82頁）、米 那諾實業有限公司（下稱米那諾公司）及捷瑩企業社登記資 料（偵續166卷二第41至43頁）、被告設於臺灣銀行中崙分 行（偵續166卷二第99至162頁）及華泰銀行內湖分行（偵續 166卷二第213至223頁）、邱美賢設於聯邦銀行西湖分行（ 偵續166卷二第249至252頁）及華泰銀行內湖分行（偵續166 卷二第241頁）、王致文設於聯邦銀行西湖分行(偵續166卷 二第311至314頁）、米那諾公司設於聯邦銀行西湖分行（偵 續166卷二第270至281頁、299頁)及第一銀行大同分行(偵續 166卷二第243至247頁）、捷瑩企業社設於永豐銀行三重分 行帳戶歷史交易明細（偵續166卷二第317至326頁）附卷可 稽，足以擔保被告之自白與事實相符。
㈡關於附表編號5、15（即起訴書附表一編號6、16）之款項， 被告係使用不知情之王致文（被告之前配偶）設於聯邦銀行 西湖分行000000000000號帳戶收受；另關於附表編號7、8（ 即起訴書附表一編號8、9）之款項，被告則係使用其所經營 之米那諾公司設於聯邦銀行西湖分行000000000000號帳戶收 受，此有相關帳戶歷史交易明細可稽(偵續166卷二第311頁 、314頁、299頁），起訴書記載上開收款帳戶之帳號分別為 00000000000號、000000000000號，均有錯誤。又關於附表 編號105（即起訴書附表一編號106）之匯款金額，應為新臺 幣（下同）8萬元，此觀相關匯款申請書、帳戶歷史交易明 細所示甚明（偵續166卷一第166頁、卷二第150頁），起訴 書記載該次匯款之金額為9萬元，亦屬誤載。惟均無礙起訴 範圍之特定，爰逕予更正之，附此敘明。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠查被告為附表編號1至52所示之詐欺行為後，刑法第339條已 於103年6月18日修正公布，同年月20日生效施行。修正前該 條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後則為「5年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金」，比較新舊法適用結果，修正後 之規定非有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分 應適用修正前之刑法第339條第1項規定。是核被告所為，係 犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（附表編號1至52 部分)、現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪（附表編號53 至132部分）。被告佯以「藥師佛」代言人名義，先後多次 以暫時保管金錢之不實謊言欺騙告訴人，顯無為告訴人保管 財物之真意，此觀其於本院審理時所供：我從頭到尾都是騙 告訴人等語至灼（本院卷第240頁），是其自始至終所為， 均屬詐術之實施，而應成立詐欺取財罪。起訴書認被告就附 表編號1（即起訴書附表一編號2)部分，係犯刑法第335條第 1項之侵占罪嫌云云，尚有未洽，惟其基本社會事實與所侵 害之法益相同，爰於踐行告知程序後（本院卷第227頁）， 變更此部分之起訴法條。又關於附表編號61及62、74及75、 76及77、79及80、82及83、90至92部分，被告每次以不實謊 言詐騙告訴人，致告訴人於同日密集時間內匯出數筆款項至 同一帳戶，侵害相同法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念難以強行分離，應各視為包括之一行為予以 評價較為合理，分別成立接續犯，各論以1罪（共6罪）。所 犯125罪(上開6罪＋其餘每個編號各成立1罪共119罪)，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書認附表編號2至132（ 即起訴書附表一編號3至133）構成接續犯，僅論以1罪云云 ，亦有誤會。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告所犯詐欺 取財罪為法定最低本刑罰金之罪（修正前刑法第339條第1項 之法定本刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元《依 刑法施行法第1條之1第2項提高為30倍》以下罰金；現行刑法 第339條第1項之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科50萬元以下罰金），並無所謂即使宣告法定最低刑度猶嫌 過重之情形，自不合於刑法第59條規定之適用。 ㈢原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、附表編號1（即起訴書 附表一編號2)部分，被告係以暫時保管金錢之不實謊言欺騙 告訴人，應成立詐欺取財罪，已見前述。原判決認此部分係
成立刑法第335條第1項之侵占罪，容有未洽；2、除附表編 號61及62、74及75、76及77、79及80、82及83、90至92部分 ，被告每次以不實謊言詐騙告訴人，致告訴人於同日密集時 間內匯出數筆款項至同一帳戶，分別成立接續犯，各論以1 罪（共6罪）外，其餘每個編號各成立1罪（共119罪），所 犯合計125罪（6罪＋119罪），犯意各別，行為互殊，應分論 併罰，亦見前述。原判決認附表編號2至132（即起訴書附表 一編號3至133）構成接續犯，僅論以1罪，判處有期徒刑2年 9月，顯有違誤之處；3、附表編號105（即起訴書附表一編 號106）之詐騙金額，應為8萬元，原判決誤認為9萬元，且 被告於原審已償還告訴人80萬元，此部分犯罪所得毋庸諭知 沒收追徵（詳下述），原審漏未審酌上情，亦欠允當。被告 提起上訴，請求從輕量刑，辯護人則以被告犯後坦承犯行、 係因經營公司積欠高額債務始鋌而走險、目前罹患眼疾而領 有重度身心障礙證明、須扶養一位未成年子女等由，請求酌 減被告罪刑，另主張附表編號2至132應僅成立接續犯1罪云 云，均無足採，經核其上訴為無理由。檢察官提起上訴，指 摘原審判決認事用法尚嫌未洽等語，非無理由，且原審判決 既有上開未洽之處，無可維持，應由本院撤銷改判之。 ㈣爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟利用告訴人相信作 法改運之心理，假藉神明名義詐財，期間甚長、次數極多， 一再造成告訴人財產損害，且迄今未與告訴人和解，僅合計 賠償80萬元（詳下述），惡性不輕，縱令被告犯後坦承犯行 、自稱係因經營公司積欠高額債務始鋌而走險、目前罹患眼 疾而領有重度身心障礙證明（本院卷第255頁）、須扶養一 位未成年子女（本院卷第257頁）等情不虛，仍應給予適當 之處罰，不容輕縱，並考量其犯罪之動機、目的、手段、每 次詐騙之金額、對於告訴人所生損害程度，兼衡其教育程度 、工作及家庭狀況（本院卷第241頁）等一切情狀，分別量 處如附表「本判決主文」欄所示之刑，且就得易科罰金之刑 部分，諭知易科罰金之折算標準。並斟酌被告所犯之罪數、 各罪罪名均相同，每次犯罪之方法、過程、態樣亦相近，均 侵害相同告訴人之財產法益，其行為所呈現之人格特質及整 體惡害，予以綜合評價，兼衡刑罰經濟及恤刑之刑事政策， 就不得易科罰金部分(附表編號1至4、6至9、11至13、15、1 6、18至20、24、29、30、35、38至40、42至47、49、50、5 6、63、74、75、81、95、96、98、101）、得易科罰金部分 （附表編號5、10、14、17、21至23、25至28、31至34、36 、37、41、48、51至55、57至62、64至73、76至80、82至94 、97、99、100、102至132），分別定其應執行刑如主文第
二項所示，且就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算 標準。本案對被告所處之刑，有逾有期徒刑2年之宣告，且 未與告訴人和解獲其原諒，認有執行之必要，無從宣告緩刑 ，併此敘明。
㈤沒收：
⒈被告為附表編號1至100所示之行為後，刑法總則關於沒收之 規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施 行。惟依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之 法律，而無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，合先 敘明。
⒉本案被告實行附表編號1至132所示犯行，合計詐得6958萬元 。惟被告於原審已償還告訴人80萬元乙情，業據告訴人陳明 在卷（本院卷第241頁），此部分既已實際合法發還告訴人 ，依刑法第38條之1第5款規定，毋庸宣告沒收追徵。其餘68 78萬元（6958萬元－80萬元），固未扣案，惟為本案被告支 配管領之犯罪所得，且無刑法第38條之2第2項過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段宣 告沒收，並依同條第3項諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項（修正前）、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄提起公訴，檢察官阮卓群提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。