臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1425號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐勝揚
選任辯護人 吳秀娥律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣新北地方法院108年度易
字第399號，中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署107年度偵字第37793號），提起上訴，及移送
併辦（臺灣新北地方檢察署109年度偵字第24527號），本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○（下稱告訴人）為朋 友，2人與被告之胞兄徐勝坤、告訴人之胞兄李應春及李祖 壽共同於民國78年8月14日出資購買座落於桃園縣（已改制 為桃園市，下稱桃園市）○○市（已改制為桃園市○○區，下稱 ○○區）○○段（下簡稱○○段）0000－0000地號土地【面積1萬3, 097平方公尺，重測前為○○區○○段（下簡稱○○段）○○○小段00 00－0000地號，下稱本案0000地號土地】，其等約定持分比 例為：被告持有12分之3、徐勝坤持有12分之3、告訴人持有 12分之2、李應春持有12分之2、李祖壽持有12分之2，且約 定借名登記於被告名下，並於78年9月16日完成土地所有權 登記。詎被告明知本案0000地號土地係其受有持分12分之9 之徐勝坤、告訴人、李應春及李祖壽之委任借名登記在其名 下，竟意圖損害其他借名登記人之利益，基於背信之犯意， 未經徐勝坤、告訴人、李應春及李祖壽同意，即違背其任務 ，於102年9月16日，以贈與為原因，將本案0000地號土地分 別移轉過戶登記於不知情之孫徐○玗、徐○恩及徐○智（均為 被告之子徐育園、媳婦侯佳君之未成年子女，徐育園、侯佳 君所涉侵占罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）名下，致 生損害於告訴人等人之利益。嗣告訴人於107年10月5日委請 代書調閱本案0000地號土地之第二類電子謄本，始悉上情， 因認被告涉犯修正前刑法第342條第1項背信罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有 何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例意旨可
資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基 礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定 ，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例意旨可參。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例意旨參照）。參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（ 最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既 認不能證明被告犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引 證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告涉犯上開背信罪嫌，無非以被告於偵查之供 述、證人即告訴人於偵查之指訴、證人李應春、證人即徐勝 坤之配偶徐黃淑女、證人即徐勝坤之子徐士傑於偵查之證述 、本案0000地號土地之土地登記第二類謄本、不動產買賣契 約書、合約書、土地登記公務用謄本及土地登記申請書等為 主要論據。訊據被告對於其與告訴人、李應春、李祖壽及徐 勝坤共同約定購買本案0000地號土地，並約定為共有，登記 在其名下，且其於102年9月16日以贈與為原因移轉登記予其
孫徐○玗、徐○恩及徐○智等情坦承在卷，惟堅決否認有何背 信犯行，辯稱：我沒有犯罪，其餘答辯同原審等語；於原審 則辯稱：其將本案0000號地號土地過戶給3個孫子，沒有通 知徐黃淑女、徐士傑、告訴人、李應春及李祖壽等人，因為 其於78年11、12月就跟告訴人、李應春及李祖壽3兄弟互易 本案0000地號土地，那時候登記在其名下之○○段0000地號土 地（重測前為○○段○○○小段000－0000地號，下稱0000地號土 地）之4分之1、○○段0000地號土地（重測前為○○段○○○小段0 00－0000地號，下稱0000地號土地）、○○段0000地號土地（ 重測前為○○段○○○小段000－0000地號，下稱0000地號土地） 、○○段0000地號土地（重測前為○○段○○○小段000－0000地號 ，下稱0000地號土地）全部，應李金發、李應春他們要求， 以這些土地跟他們換本案0000地號土地，其才把上揭土地過 戶給李應春，至徐勝坤的部分，其於90年就跟徐勝坤換好了 ，是以贈與的名義將泰山土地換給徐勝坤，這些東西沒有寫 成書面，只有2人講好而已等語。
伍、本院之判斷
一、0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地及本案0000地 號土地之取得、移轉登記過程如下：
(一)被告與告訴人為朋友，被告與其兄徐勝坤（已於101年間歿 ）、告訴人之兄弟李應春、李祖壽，推由被告與告訴人出名 於78年6月2日向周新發、周三元購買（重測後）地號為0000 地號土地、0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地（ 溜地）、○○段0000地號土地（下稱0000地號土地）暨門牌○○ 段000建號建物（下稱000號建物），而被告與徐勝坤、告訴 人、李應春、李祖壽並於78年8月11日簽訂合約書表明上開 土地與建物係其等所共同出資購買，約定其中屬於農地即地 目為田的0000地號、0000地號、0000地號土地登記在被告名 下；0000地號土地與000號建物登記在告訴人名下；0000地 號土地（溜地）登記為告訴人、李應春、李祖壽各6分之1、 被告、徐勝坤各4分之1（以下簡稱上開土地與建物為5筆土 地及1筆建物），然前述土地與建物之持分係被告與徐勝坤 各12分之3，告訴人、李應春、李祖壽各持分12分之2，且約 定此等土地、建物非經全體共有人同意，不得買賣、出租、 出典、抵押、贈與等處分，違者願負損害賠償之責等情，有 不動產買賣契約書影本（見易字卷一第107至113頁）、合約 書影本（見易字卷一第73至77頁）、可看出重測前後之上開 5筆土地及1筆建物之地號、建號之土地登記第二類謄本影本 （見易字卷一第83至93頁）等在卷可稽。
(二)被告之兄徐勝坤出名於78年8月14日向李成隆所購買之屬農
地、地目為田之本案0000地號土地，於78年9月16日完成土 地所有權登記於被告名下，被告與其兄徐勝坤、告訴人、李 應春、李祖壽於78年9月25日簽立合約書，表明上開本案000 0地號土地係其等所共同出資購買，並約定登記在被告名下 ，惟本案0000號土地之持分係被告與徐勝坤各12分之3，告 訴人、李應春、李祖壽各持分12分之2等情，有不動產買賣 契約書影本（見他字卷第15至17頁）、合約書影本（見他字 卷第25頁）、土地所有權狀影本（見他字卷第27頁）及可看 出重測前後之本案0000地號土地之土地登記第二類謄本影本 （見易字卷一第69頁）等附卷可考。
(三)被告於102年9月16日持徐育園、侯佳君、徐○玗、徐○恩及徐 ○智交付保管並授權使用之印章、戶口名簿，在新北市新莊 地政事務所（下稱新莊地政所）將之交予廖信雄代書，並由 廖信雄將徐育園、侯佳君、徐○玗、徐○恩及徐○智之印章蓋 立在不動產移轉登記申請書、土地所有權贈與與移轉契約書 內，持向新莊地政所承辦人員辦理本案0000地號土地所有權 移轉登記至徐○玗、徐○恩及徐○智名下，承辦公務人員將上 揭移轉事項登載於所執掌土地登記總簿、土地與建物登記謄 本等公文書上。
(四)上開各情，除有上開書證可證外，並據被告於偵查及原審供 承明確（見他字卷第47頁、易字卷一第46至47頁），且經證 人即告訴人、證人李應春、徐士傑及廖信雄於偵查證述明確 （見他字卷第46頁、偵字第37793號卷第139、151至152頁、 偵續字第170號卷第56至57頁），復有本案0000地號土地之 土地登記第二類謄本、不動產買賣契約書、合約書、土地登 記申請書及博愛地政士事務所辦理贈與登記委託書（均影本 ，見他字卷第11至17、25、80至83頁、偵續字第170號卷第6 1頁）及土地登記公務用謄本（見他字卷第79頁）等存卷可 憑，此部分事實，堪以認定。
二、證人即告訴人於偵查證稱：本案0000地號土地是伊、李應春 、李祖壽、徐勝坤及被告共同購買，當時約定借名登記給被 告所有，有簽立合約書，伊於107年9月底有請求被告將該筆 土地過戶登記給伊、李應春、李祖壽，但伊於107年10月5日 才發現該筆土地已於102年9月16日遭被告以贈與為原因登記 給被告3名孫子等語（見他字卷第46頁）。於原審證稱：伊 跟李應春、李祖壽是兄弟關係，伊等於78年間一起購買了5 筆土地，又買了本案0000地號土地，78年間買這些土地，都 是伊父親李金發出資跟周三元購買的，以前是土地、溜地可 以自由買賣，有卡一些農地，自耕農才可以買，才去找被告 ，因為被告有自耕農，溜地不需要自耕農，所以可以用伊等
的名字買，伊等總共5筆土地，加本案0000地號土地，總共6 筆土地，溜地是池塘，其他是農地，而農地的部分一定要借 名登記在被告名下，本案0000地號屬於農地必須要登記在被 告名下，5塊土地加本案0000地號土地，總共6塊地，依照時 間順序，78年8月11日簽5筆土地，同年月14日簽本案0000地 號土地合約書時，李應春那時候還沒有自耕農身分，這份78 年8月14日之後差不多過3個月，為了要買這幾筆農地，戶口 再遷來桃園辦自耕農，伊等有遷戶口去桃園，要戶籍地在桃 園才可以買桃園的農地，不能越區，不是農地就沒有這個限 制，78年8月11日、14日伊等3兄弟、父親都沒有自耕農身分 ，以前伊等在新莊都有自耕農，後來房子蓋了就被退掉，因 為沒有農地就被農會退掉，要有農地才可以辦自耕農，78年 11月左右，李應春又取得自耕農身分遷到桃園去，5筆土地 中3筆農地在（登記後）3個月後，又移轉到李應春名下，為 什麼不等3個月李應春取得自耕農身分後登記給李應春，因 為仲介在賣的時候，仲介就叫伊等要趕快登記，徐勝坤用他 弟弟即被告名字先買，真的有錢的是徐勝坤，被告就是養豬 、種菜，那3塊地是很小，徐勝坤先叫被告遷入桃園，用被 告的名字買，那時候伊等是協議說用被告名義買，78年11月 間那5筆土地中的3筆農地就又過戶到李應春名下，因為李應 春那時候已經取得桃園自耕農身分，伊等跟徐家本來1人一 半，因為徐勝坤有資金需求所以把他跟被告的一半順勢賣給 伊等，所以那3筆農地就全部賣給伊等，還有建地跟倉庫的 部分，被告的溜地也賣給伊等，徐勝坤留下4分之1的溜地， 被告的4分之1溜地一起賣給伊，移轉給李應春，都是伊父親 付錢的，被告把溜地4分之1、加上把全部的地賣給伊等，差 不多新臺幣（下同）1,000多萬元的價金，所以那3筆農地與 溜地的4分之1全部登記給李應春，李應春於78年11月間取得 自耕農身分，當時沒有將伊等0000地號土地持有2分之1辦理 移轉登記，是因為那時候買就想要賣，就拖拖拉拉沒有過戶 ，當時李應春確實有能力登記本案0000地號土地之應有部分 2分之1，大約1,000多萬元，那筆0000地號土地，有契約書 在，就沒有急著說要去登記，那5筆中的3筆農地，包括溜地 、倉庫的2分之1，因為徐勝坤急著要賣，所以伊等才去辦自 耕農，伊等3兄弟與被告、徐勝坤簽協議書、登記時，李應 春那時候還沒有自耕農身分，本案0000地號土地是借名登記 在被告名下，伊於101年、102年徐勝坤死後，在公園回家路 上遇到被告，伊跟被告說那塊地一半要過戶給伊，被告說好 ，徐士傑於107年9月下旬，有跟伊說本案0000地號土地這塊 ，他爸爸這4分之1是要給徐士傑的等語（見易字卷一第193
至232、241至243、255頁），所證本案0000地號土地是伊、 李應春、李祖壽、徐勝坤及被告共同購買，當時約定借名登 記給被告所有，因本案0000地號屬於農地，必須要登記在被 告名下，但78年8月11日、14日伊等3兄弟、父親都沒有自耕 農身分；李應春於78年11月間取得自耕農身分，當時沒有將 伊等0000地號土地持有4分之1辦理移轉登記，是因為那時候 買就想要賣，就拖拖拉拉沒有過戶，當時李應春確實有能力 登記本案0000地號土地之應有部分2分之1，伊於101年、102 年徐勝坤死後，在公園回家路上遇到被告，伊跟被告說那塊 地一半要過戶給伊，被告說好，徐士傑於107年9月下旬，有 跟伊說本案0000地號土地這塊，他爸爸這4分之1是要給徐士 傑的等情，固與證人李應春、徐士傑於偵查及原審證述情節 大致相符（見偵字第37793號卷第139、151至152頁、易字卷 二第39、61至68頁）。然查：
(一)本案0000地號土地中有部分持分借名登記為被告所有，且被 告於102年9月16日將本案0000地號土地以贈與為原因，將本 案0000地號土地所有權移轉登記至徐○玗、徐○恩及徐○智名 下，固如前述，但尚難據此認定被告涉犯本案背信犯行，分 述如下：
1.李應春於78年6月3日遷入以被告為戶長之桃園縣大園鄉（已 改制為桃園市大園區，下稱大園區）橫山11號，並於78年12 月11日登記取得共12分之5之0000地號土地、0000地號土地 、0000地號土地應有部分，李應春遷入戶籍之目的應為將原 登記在被告名下之前述3筆農地移轉所有權登記至已設籍桃 園市6個月以上具有取得該市農地資格之自己名下 (1)上開5筆土地及1筆建物中，地目為田、屬於農地之3筆土 地即（重測後）地號為0000地號土地、0000地號土地、0 000地號土地，確於78年12月11日登記在李應春名下，而 0000地號土地（溜地），亦於78年12月11日由李應春登 記取得共12分之5之應有部分等情，有土地登記第二類謄 本影本在卷可憑（見易字卷一第87至93頁）。 (2)李應春係於78年6月3日遷入大園區橫山11號，寄居在以 戶長為被告之上址，並於78年12月23日遷出等情，有戶 口名簿影本附卷可參（見易字卷二第161頁）。依內政部 所頒布當時有效施行之「自耕能力證明書之申請及核發 注意事項」（已於89年2月18日廢止）第8點(二)規定： 「承受農地與申請人之住所應在同一直轄市、縣（市） 或不同直轄市、縣（市）毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內 。其住所並應經戶籍登記6個月以上」一節，有上開注意 事項附卷可稽（見易字卷二第349至353頁）。
(3)上開5筆土地及1筆建物係於78年6月2日簽立買賣契約， 而李應春於78年6月3日即遷入被告為戶長之大園區橫山1 1號之址，並於遷入後6個月以後之78年12月11日由李應 春取得上開5筆土地及1筆建物中，地目為田屬於農地的3 筆土地即（重測後）地號為0000地號土地、0000地號土 地、0000地號土地所有權之登記，顯見李應春遷入被告○ ○區○○00號址之目的，應是為了將原登記在被告名下之前 述3筆農地移轉所有權登記至已設籍桃園市6個月以上具 有取得該市農地資格之李應春名下無誤。
2.本案0000地號土地係屬農地而登記在具有自耕農身分之被告 名下，迭如前述，而依上開合約書影本之記載（見他字卷第 25頁、易字卷一第65至67頁），告訴人與李應春、李祖壽之 應有部分合計為2分之1，而該農地當時係以2,340萬元向李 成隆購買，有上述不動產買賣契約書可稽（見他字卷第15至 17頁），則當時告訴人與李應春、李祖壽就本案0000地號土 地應有部分之市價將近1,700萬元，價值高昂，李應春於78 年12月3日以後既已符合得以自耕農身分登記取得本案0000 地號土地屬於伊與告訴人、李祖壽應有部分之權利，則李應 春為何不於78年12月3日後將本案0000地號土地之應有部分2 分之1辦理所有權移轉登記至伊名下，以保障伊與告訴人、 李祖壽之權利，卻反而於78年12月23日即遷出被告之大園區 上址（見易字卷二第161頁）。準此，李應春於78年6月3日 遷入以被告為戶長之○○區○○00號之址，並於6個月後取得桃 園市農地之登記資格，何以僅將上開0000地號土地、0000地 號土地、0000地號土地等3筆農地移轉所有權登記至李應春 名下，卻未同時將78年8月14日購買本案0000地號土地原登 記在被告名下之應有部分一併移轉登記予李應春，甚而於78 年12月23日遷出上址，此似與常情有違。
3.又登記在告訴人名下之0000地號土地及其上371建號建物， 告訴人於107年10月18日以買賣為原因移轉登記各3分之1予 李應春、李祖壽等情，有土地登記公務用謄本影本存卷可稽 （見易字卷一第139頁），此與被告、告訴人、徐勝坤、李 應春及李祖壽於78年8月11日就5筆土地與1筆建物所簽立之 合約書第5點「本約土地建物非經全體共有人同意，不得買 賣、出租、出典、抵押、贈與等處分，違者願負損害賠償之 責」（見易字卷一第77頁）等情相悖，倘告訴人未與被告達 成某種協議或默契，如何能在私自移轉後卻未遭被告求償， 此非無疑問。
4.被告於74年2月2日取得新北市○○區○○段○○○○○○段○0○段000地 號土地（下稱000地號土地）所有權，有新北市地籍異動索
引影本在卷可考（見易字卷一第95頁），斯時徐勝坤同具有 自耕農身分，此觀卷附74年2月7日○○段0小段000地號之土地 所有權狀影本自明（按該土地所有權狀記載所有權人為徐勝 坤，土地標示地目為「田」，見易字卷二第159頁）。被告 於90年4月18日，將000地號土地，以贈與為原因，移轉所有 權登記予徐勝坤一節，有卷附新北市地籍異動索引影本可參 （見易字卷一第95頁），該筆土地若確為徐勝坤實際出資購 得，徵諸徐勝坤當時已具有自耕農身分，則徐勝坤大可以於 74年2月間購得土地當時即登記在自己名下，焉有先於74年2 月間向被告借名登記，再於90年4月18日辦理移轉登記，徒 使登記關係趨於複雜，並增加辦理土地登記之成本，及借名 登記者日後拒絕配合移轉登記之風險，此實亦與一般常情不 符。是被告辯稱其於90年間將000地號土地所有權移轉登記 予徐勝坤，並以此為條件，交換徐勝坤0000地號土地4分之1 之應有部分一節，非無可能。
(二)本案相關土地移轉、交易情形，除有上開所述不合常情之處 外，告訴人之證述亦非無瑕疵可指，且無補強證據可佐，難 認告訴人之證述有較被告供述可信之處
1.按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場， 其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真 實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人 地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得 作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事 實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性 ，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判 決意旨參照），又被害人之為證人，與通常一般第三人之為 證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被 告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或 不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、 陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證 人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無 瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調 查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而 為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據 ，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證 據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高 法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。 2.李應春取得上開3筆農地即0000地號土地、0000地號土地、0 000地號土地之原因，證人即告訴人於原審證稱：那是因為 他（按指被告與徐勝坤）要賣我們這邊農地，我們才去辦自
耕農，他沒有賣，我們也不會去辦等語（見易字卷一第228 至229頁），惟查：
(1)告訴人上開所證，並未提出任何買賣契約、匯款或收款 等單據資料為佐，則上開3筆農地即0000地號土地、0000 地號土地、0000地號土地，告訴人或告訴人之親人是否 確有實際出資購買，已令人存疑。
(2)觀諸卷附上開5筆土地與1筆建物之合約書影本（見易字 卷一第73至77頁），被告與徐勝坤、告訴人、李應春、 李祖壽係於「78年8月11日」簽訂合約書表明上開5筆土 地與1筆建物係其等共同出資購買，約定其中屬於農地即 地目為田之0000地號、0000地號、0000地號土地登記在 被告名下，而李應春係於簽立合約書前之「78年6月3日 」遷入○○區○○00號，寄居在以戶長為被告之上址，有戶 口名簿影本在卷可參（見易字卷二第161頁），業如前述 ，倘告訴人所證因被告之兄徐勝坤有資金需求故出賣該 等農地屬於被告與其兄之持分乙節為真，衡情李應春應 於「78年8月11日」簽訂合約書後，始遷入大園區該址， 焉有於簽訂合約書前即預見被告之兄徐勝坤有資金需求 將出賣該等農地屬於被告與其兄之持分，而事先遷移戶 籍之理，亦即倘若在購買上開5筆土地與1筆建物之際， 徐勝坤即有資金周轉問題，大可選擇不購買，這樣就不 會有支出該筆買賣資金之問題，是告訴人上開所證，似 非無可疑。
(3)又上開5筆土地與1筆建物之合約書載明，土地與建物之 持分係被告與徐勝坤各12分之3，告訴人、李應春、李祖 壽各持分12分之2，且約定本約土地建物非經全體共有人 同意，不得買賣、出租、出典、抵押、贈與等處分，違 者願負損害賠償之責等情，縱令徐勝坤有資金需求要出 賣此等農地中屬於徐勝坤與被告之持分，能否在完全未 知會被告或得到被告同意之下即逕行出賣予告訴人，並 非無疑，若已得被告同意，則同意之條件是否確如被告 所述之土地互易，亦非無疑。
(4)據上，告訴人對於如何取得上開3筆農地即0000地號土地 、0000地號土地、0000地號土地原因之證述是否屬實， 尚有疑問，且無任何補強證據可證告訴人上開所證為真 。
3.有關000地號土地，證人徐士傑於原審證稱：徐勝坤沒有講 過那塊地怎麼來，我自己有去看一下資料是贈與的，一開始 是被告贈與徐勝坤，那時候徐勝坤沒有講為何要贈與的原因 等情（見易字卷二第59至60頁），參諸上述有關000地號土
地不合常情之處，實無法認定被告贈與徐勝坤000地號土地 之確實原因如何，自無從為被告不利認定。
4.證人李應春、李祖壽、徐士傑及蔡徐春梅雖曾到庭對告訴人 所稱被告並無資力，僅為借名登記者之說予以附和，然證人 李應春、李祖壽均係告訴人之兄弟，證人徐士傑則係已故徐 勝坤之子，如渠等所證本案0000地號土地係屬借名登記在被 告名下等情為真，則渠等當可取得一定持分的本案0000號土 地所有權，顯見渠等證詞攸關自身利益，難期具有可信度。 另證人蔡徐春梅在原審自承渠未看過前開本案0000地號土地 或5筆土地、1筆建物之相關合約書等情（見易字卷二第246 頁），顯見該證人並不清楚本案經過，如被告沒有資力，則 為何當時78年8月與9月間，與其兄徐勝坤、告訴人及李應春 、李祖壽所簽訂之上開合約書均明確記載被告與其兄徐勝坤 之應有部分各係12分之3，而不如實記載被告之兄徐勝坤之 應有部分係12分之6之理？故此等證人之證詞亦均無法作為 告訴人不利被告之證述可採之補強證據。
(三)被告雖辯稱：其將上開5筆土地地目為田、屬於農地之3筆土 地即0000地號土地、0000地號土地、0000地號土地及0000地 號土地暨其上000建號建物之應有部分與其兄應有部分合計2 分之1之所有權給告訴人3兄弟（農地部分登記在李應春名下 ），而告訴人3兄弟同意將本案0000號土地所有權應有部分2 分之1給其與徐勝坤，但因徐勝坤之應有部分，其係以泰山 之土地與之互易，故其得取得本案0000地號土地所有權全部 云云，但此為告訴人所否認，且被告並未提出確有土地互易 事實之證據。觀諸卷內資料，固有契約書、土地所有權狀、 土地登記謄本、被告初期係跟隨父親一起做建築、且有相當 之獲利等相關事證，然契約書、土地所有權狀、土地登記謄 本雖均記載被告名義，但實際上是否確為被告所購買，尚難 憑此得出。又被告既係跟隨其父做建築，縱有相當獲利亦應 非被告可全得，無法證明被告確有足夠能力購買本案相關土 地，無從使本院得出被告確有其所稱土地互易之確切心證。 但本案有關土地交易情形，有上開不合常情之處，且告訴人 、證人李應春及徐士傑上開所證，同為被告所否認，告訴人 所提各項事證，亦無法證明被告確無互易土地之事實，雙方 各執一詞，徵諸告訴人之證述非無瑕疵可指，且無補強證據 為證，難認告訴人所證有較被告供述可信之處，依罪疑唯輕 ，利歸被告原則，本院認應為被告有利認定。
(四)綜上，本案依檢察官所舉各項證據，尚未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形 成被告有如公訴意旨所指背信犯行之心證，此外，復無其他
積極證據足以證明被告涉犯前開背信犯行，自屬不能證明被 告犯罪。
陸、駁回上訴之理由
一、檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以：(一)原判決認被告無罪，固非無見，主要論據乃係以下列理由認 定被告所辯稱之○○段0000－0000地號土地（下稱本案土地， 詳細應有部分歸屬狀況如附表1）有如附表2所示之互易情事 ，故於102年9月16日時，被告已為本案土地全部應有部分之 所有權人，自可為本案土地之處分行為而無涉及背信犯嫌： 1.關於【B】部分之取得
因有土地標示地目為「田」之000地號土地於74年2月7日受 登記為被告所有，而被告之兄徐勝坤於斯時亦同具有自耕農 資格。此後，被告確有於90年4月18日，將000地號土地以贈 與為原因，移轉登記予徐勝坤之事實。考量徐勝坤於74年2 月間已具有自耕農身分，若徐勝坤為該土地實質所有權人， 當可不必於購買000地號土地時以借名登記之方式登記在被 告名下而增加交易風險，是000地號土地應無借名登記之情 事，應係由被告實質所有並受所有權登記。則被告前開於90 年4月18日就000地號土地所為贈與予徐勝坤之行為，可認渠 等間確有如被告所辯之000地號土地與本案土地之徐勝坤4分 之1應有部分為土地互易情事存在（即附表1【B】部分）。 2.關於【A】部分之取得
被告所辯之本案土地乙【E】、【F】、【G】、【H】、【I 】與本案土地【A】之互易存在，理由在於告訴人就此部分 買賣主張之原因無法證明而不可採：
(1)告訴人之弟李應春於78年6月3日即遷入大園區橫山11號 ，並於逾半年後之78年12月23日遷出，李應春於當時已 可依據內政部所頒布當時有效施行之「自耕能力證明書 之申請即合法注意事項」第8點規定申請為自耕農，另於 稍早之78年12月11日取得本案土地乙中之農地部分（即0 000、0000、0000地號土地）之全部應有部分之所有權登 記。本此，顯見李應春前開遷移戶籍之目的，即是為日 後可將李應春兄弟所有之【A】部分與本案土地乙之【E 】、【F】、【G】、【H】、【I】部分進行互易，最終 達成將原登記在被告名下之上開3筆農地各應有部分全部 移轉登記至已獲自耕農身分之自身名下，是被告如附表2 辯詞為可採。
(2)告訴人雖主張李應春獲得本案土地乙3筆農地部分之所有 權登記，係因徐勝坤有資金需求，故由徐勝坤出售渠及 被告之應有部分（即【E】、【F】、【G】、【H】、【I
】）給李應春，但此部分欠缺客觀證據資料可認該買賣 契約存在。
⒊(3)關於本案土地乙之合約書既簽立在78年8月11日，若土地 實質共有人徐勝坤有資金需求而欲出賣土地應有部分， 則必當為78年8月11日之後，然而李應春卻在此「前」之 78年6月3日即已預為取得自耕農身分規劃【參上開(1)部 分】，其時序即形成「甲○○竟可簽訂78年8月11日合約書 前，即預見徐勝坤有資金需求故需出賣土地，而預為取 得自耕農身分規劃」之不合理處，此亦顯告訴人主張不 可採。
⒋(4)承上，李應春既於78年12月11日後已具自耕農身分，就 市價高昂之本案土地應有部分2分之1即可受移轉登記為 所有權人，何以遲不辦理，而任由長期借名登記在被告 名下，顯見應有被告所主張之土地互易事實存在。 3.證人甲○○、李應春（上訴書誤載為甲○○）、李祖壽、徐士傑 本案利害相關，難期所述具有可信性，蔡徐春梅（上訴書均 誤載為賴徐春梅，以下逕更正之）就本案事實細節並不知悉 ，證述之證明力有限。
(二)然查：
1.有自耕農身分並非可直接推認無借名登記之必要性 ⒈ (1)民事法律關係涉及當事人間考量親情、友情、經濟利益 、政府稅捐等各種因素，故可由當事人間在不違背法律 強制、禁止規定之前提下自行考量利益狀況並為適當之 安排，是其種類繁多，並非有固定之形式。是雖已具有 自耕農身分者，若考量與多人合購土地之登記便利、統 一、繳納稅捐等等因素，在當事人間已藉由書面契約明 確約定實質權利歸屬之前提下，仍願藉由借名登記方式 將農地登記為他人名義之情形並非罕見，此亦為財產自 主與契約自由之展現。
⒉(2)原判決論諸於「應先有農地之交易，方有計畫取得自耕 農身分之必要」之概念推理，認倘如告訴人所述「係徐 勝坤有資金需求而欲出賣本案土地乙之應有部分」，則 李應春當於本案土地乙購入並締結借名登記契約之78年8 月11日「後」，方有為取得徐勝坤部分之應有部分而安 排獲取自耕農身分之必要，然而李應春卻在此之「前」 之78年6月3日即已遷入桃園市戶籍，其時序前後與前揭 概念推理不符，故認定告訴人主張與事實不符。 ⒊(3)就此，需審酌者在於，倘若被告、其兄徐勝坤及告訴人3 兄弟於78年6月3日間已有就本案土地及本案土地乙之應 有部分進行互易之計畫，何以於2個月後之78年8月11日
合約書對此全未提及，反而仍僅於該合約書單獨就本案 土地乙之借名登記及應有部分實質歸屬進行約定，此已 非無疑義。且自耕農身分之取得，其動機、原因甚多， 與農地互易與否並不具有相當因果關係，是李應春雖確 有於78年6月3日開始為自耕農身分之申請進行規劃一事 ，然是否能如原判決所述，逕行推認當時必已有本案土 地與本案土地乙之應有部分互易之約定，亦非無速斷之 嫌。且就原判決所強調之時序而論，本案土地係以徐勝 坤名義於78年8月14日向李成隆購買，而李應春反係在更 早之78年6月3日即已遷入大園區橫山11號，則李應春為 取得自耕農身分而遷移戶籍時，本案土地尚未購入，則 在被告與告訴人眾人間，斯時如何形成本案土地及本案 土地乙間互易之具體約定與未來規劃，此點亦顯原判決 論理疏漏之處。
2.依據被告與告訴人間過往交易習慣，被告所辯尚乏書面證據 佐證
就附表1所示本案土地及有關本案土地乙之78年8月11日借名 登記合約書，均係被告及其兄徐勝坤、告訴人及李應春、李 祖壽所共同購買，並共同簽立上開借名登記合約書以釐清各 共有人實際應有部分比例，此兩筆交易之借名登記合約書簽