臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1373號
上 訴 人
即 被 告 陳奕憑
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院109年度
審易字第86號，中華民國109年3月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第564號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於陳奕憑部分撤銷。
陳奕憑共同犯攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳奕憑與簡志霖（所犯加重竊盜罪行，業經原審判處有期徒 刑7月確定）共同意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之犯 意聯絡，於民國107年11月6日4時19分許，由陳奕憑駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客貨車搭載簡志霖與李佳臻（無證 據證明李佳臻有共同加重竊盜之犯意聯絡）一同前往新北市 ○○區○○街0號G棟，嗣陳奕憑與簡志霖一同進入上址勘查後， 持簡志霖所有、攜帶至現場、客觀上可對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之十字起子1把，破壞上址4樓倉 庫門鎖後入內竊取如附表所示，屬傅進銘、袁大安、林根弘 所有、放置在倉庫內之物品得手後，將之搬運至停放在上址 1樓之前開車輛上，並與停留在車內之李佳臻一同離去。二、案經傅進銘、袁大安、林根弘訴由新北市政府警察局中和分 局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各
項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及上訴人即被告陳 奕憑均同意有證據能力（見本院卷第57頁），經審酌相關言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意 旨，均得為證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，本院亦查無有何 公務員違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信之情況， 且經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由部分
被告就如事實欄所示，與共犯簡志霖共同犯攜帶兇器、毀壞 門扇竊盜罪行部分，於警詢、偵查、原審暨本院準備及審理 時均坦承不諱，核與證人即告訴人傅進銘、林根弘於警詢供 述、證人即告訴人袁大安於警詢及偵查中證述遭竊之客觀事 實相符，並有現場監視器錄影光碟、上開錄影擷取畫面22張 、現場照片共34張、被告與共犯簡志霖間之通訊軟體對話紀 錄翻拍照片28張等在卷可佐，另本案送驗指紋經內政部警政 署刑事警察局鑑定亦與被告指紋相符，同有該局107年11月2 9日刑紋字第1078017946號鑑定書附卷可按。綜上所述，足 徵確有上開犯罪事實，被告任意性自白核與事實相符，自堪 採信。是以本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。二、論罪之說明
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321 條第 1 項業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行， 而刑法第321條第1項第2、3、4款之構成要件本身於此次雖 未經修正，惟其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有 期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1 項第2、3款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正 前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之 規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更 ，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，顯然修正後之條 文提高得併科罰金之規定，較不利於被告，依刑法第2條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被 告較為有利，合先敘明。
㈡按刑法第321條第1項第2款所謂「門扇」專指門戶而言，應屬 狹義－指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；次 按所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越（最高法
院85年度台非字第313號、70年度台上字第3809號判決意旨 參照）；刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門扇、牆垣 ，依司法院26年院字第610號解釋，係指毀損或越進而言， 毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而 有之為必要，故應區分行為人之行為態樣究係「毀越」或「 毀而不越」或「越而不毀」，不能概以毀越論之。而所謂「 越進」應解為超越或踰越而進，若啟門入內即非可謂之越進 。行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但 如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為 則該當於「毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院22年上 字第454號判例要旨參照）；毀壞門鎖而行竊，若該門鎖係 附加於門上之鎖，則係毀壞安全設備竊盜（最高法院74年度 台上字第243號、83年度台上字第3856號判決意旨參照）； 再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告與共犯簡志 霖於案發時，持共犯簡志霖所有、攜帶，客觀上可對人之生 命、身體、安全構成威脅，具有危險性之十字起子1 把，破 壞現場4樓倉庫門鎖後入內竊取如附表所示，屬傅進銘、袁 大安、林根弘所有、放置在該處之物品得手。故核被告所為 ，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、 毀壞門扇竊盜罪。
㈢共同正犯
被告與共犯簡志霖就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈣接續犯
被告與共犯簡志霖進入該址4樓倉庫，竊取如附表所示分別 為告訴人傅進銘、林根弘、袁大安所有之財物，各係基於單 一之決意，並於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯 ，僅論以一罪。
㈤想像競合犯
又被告就本案犯行之一個竊盜行為，同時侵害上開告訴人之 財產法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定， 從一重之加重竊盜罪處斷。
㈥被告雖為累犯，但不加重其刑
被告前因施用毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以106年 度審簡字第712號簡易判決判處有期徒刑5月確定、原審法院 以106年度審簡字第2141號簡易判決判處有期徒刑5月確定， 上開2罪，嗣經原審法院以107年度聲字第1931號裁定應執行 刑為有期徒刑8月確定，於107年7月17日易科罰金執行完畢 ，此有本院被告前案紀錄表在卷可考。被告受有期徒刑執行 完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪， 固已符合刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌被告前揭所 犯為施用毒品案件，與本案犯罪類型與罪質並不相同，難認 被告對於刑罰之反應力薄弱，且科以重刑亦無益於被告社會 復歸，復綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑而言，其罪 刑應屬相當，並非必再加重其最高或最低法定本刑不可，本 院復已將被告之素行列為量刑因素之一（詳後述），是認無 再依累犯規定加重之必要（司法院大法官釋字第775號解釋 意旨參照），附此說明。
㈦被告不成立刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜之加 重條件
起訴意旨除認被告與共犯簡志霖基於加重竊盜之犯意聯絡外 ，同與李佳臻共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯 絡，推由李佳臻擔任把風之責，因而認定被告亦有結夥三人 以上之加重竊盜犯行，惟被告堅詞否認其與共犯簡志霖推由 李佳臻於其等下手行竊時，擔任偵查守候之把風行為分擔， 且遍觀卷內亦無李佳臻擔任把風行為之證據資料存在，另共 犯簡易霖於警詢中供稱其不知道李佳臻是否知悉其與被告要 一起行竊等語（偵查卷第23頁），嗣於偵訊中亦證述其與被 告未告知李佳臻其等所搬運上車之物品係行竊而得；李佳臻 不知悉其等行竊，亦未見到其等破壞門鎖進入倉庫行竊等語 （偵查卷第217、265、267頁）。另檢察官偵查後，就李佳 臻部分並未認定其與被告、簡志霖基於結夥3人以上竊盜之 犯意聯絡而共同行竊，僅認涉嫌搬運贓物罪而提起公訴，此 有臺灣新北地方檢察署檢察官109年度偵緝字第1248號起訴 書在卷可參。稽諸上開說明，難認被告本案所為亦成立刑法 第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪之加重要件，起訴 書認被告所為同構成刑法第321條第1項第4款罪名云云，容 有誤會，然此僅係加重條件之減縮，自毋庸變更起訴法條， 附此敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠原審經詳細調查後，以被告犯加重竊盜罪之事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。惟查，如前所述，被告所為係犯刑法
第321條第1項第2、3款之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜罪，原審 認被告所犯尚有同條項第4款之結夥3人以上之加重事由，即 有違誤。被告上訴主張李佳臻就本案竊盜並未擔任把風之責 ，其本件所為未構成結夥3人以上之加重竊盜事由，為有理 由，原判決既有上述違誤，即屬無可維持，應由本院就此部 分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值壯年，非無謀生能力，竟不思以正當管道獲 取所需，夥同簡志霖共同為本案加重竊盜犯行，顯然欠缺尊 重他人財產權之觀念，所為實非可取；惟念及被告坦承犯行 ，態度尚可，兼衡犯罪動機、目的、手段、素行、所竊得財 物價值、智識程度、家庭經濟狀況，未賠償告訴人所受損失 （被告僅與告訴人傅進銘成立和解，惟未履行，除有和解筆 錄在卷可參，並經被告坦認在卷；原審卷第91頁；本院卷第 58頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
四、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明 文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得 之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意 旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有 事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認 定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時 ，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3 937號判決意旨參照）。又共同正犯各人實際上有無犯罪所 得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及 調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意 旨參照）。
㈡附表所示之物，為被告與共犯簡志霖所竊取之財物，上開財 物業經共犯簡志霖變賣，所賣得價金新臺幣（下同）6萬元 由被告與共犯簡志霖2人均分，故被告所獲取犯罪變得之物 暨有實際處分權限之犯罪所得為3萬元，未扣案亦未發還予 告訴人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節， 宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，爰應依刑法第 38條之1第4項、第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑惟提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日 刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條
犯竊盜之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 所有人 遭 竊 之 財 物 1 傅進銘 電腦主機5臺、顯示卡30張、顯示卡轉板30張、轉板電源線30條、主機板5張、SSD 128G硬碟5顆、8GB記憶體5條、1600瓦電源供應器10顆、INTEL CPU5顆、電腦機架5組、網路集線器1臺、螢幕集線器1個、網路線5條、無線網路卡5張、遠端開機USB裝置5個（價值新臺幣〈下同〉約70萬元） 2 袁大安 電動螺絲起子1把、電動砂輪機1 把、娃娃機爪子1個（價值約7,500元） 3 林根弘 監視器主機1臺（價值約1萬元）