臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1332號
上 訴 人
即 被 告 黃銘泉
選任辯護人 陳稚平律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第1
352號，中華民國109年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署105年度偵字第20371號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
黃銘泉犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃銘泉自民國100年7月22日起，擔任以開發車機系統為主要 業務之址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○路000號 7樓之7之博睿網通股份有限公司（下稱博睿公司）之負責人 ，負責保管公司之金融帳戶及資金，為從事業務之人，其明 知以公司資金購入之車輛，應提供予公司研發車機系統之用 ，其卻於101年2月13日，意圖為自己不法之所有，基於侵占 之犯意，自其所保管之博睿公司所有永豐商業銀行內壢分行 00000000000000號帳戶（下稱博睿公司永豐商銀帳戶）提領 新臺幣（下同）580萬元，並轉匯至大桐汽車股份有限公司 ，用以購買個人使用之BMW廠牌車牌號碼0000-00 號自用小 客車，以此方式侵占博睿公司所有之580萬元款項。二、案經博睿公司告訴臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審判範圍
按刑事訴訟法第348條規定：上訴得對於判決之一部為之； 未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。其中所謂「有關係部分」 ，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴 不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言。且起 訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可 分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張， 固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一
罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併 罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並 不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形 ，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認 定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有 罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判 決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭 知即可，以符彈劾主義一訴一判之原理。如認起訴之部分事 實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦 與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該 部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係， 即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。又 後者之情形，法院既認該有罪、無罪部分間並無實質上一罪 或裁判上一罪關係，其間並不發生上揭所謂之上訴不可分關 係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可 分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部 分。（詳最高法院99年度台上字第6288號、100年度台上字 第4890號、103年度台上字第3358號、101年度台上字第5959 號、103年度台上字第2792、3358號判決意旨參照）。而被 告就起訴書犯罪事實欄所指之一、㈠、㈡、㈢等業務侵占之行 為，觀其行為時間分別為：100年8月16日起至101年1月19日 止；101年2月13日；及101年3月間至102年3月間，均相隔非 近。又起訴書所指之被告侵占行為，則分係以網路轉帳或手 機轉帳之方式、款項直接轉匯、或侵占客票，足見被告侵占 行為亦均非相同，其所為要非無從切割，且尚乏積極證據足 以證明被告就起訴書所指之㈠、㈡、㈢業務侵占犯行，係基於 同一犯罪決意而為，即被告被訴之業務侵占行為，應無檢察 官起訴書所主張接續犯之裁判上一罪關係，其等不能證明犯 罪部分，縱依檢察官起訴之犯罪事實，亦應認與本件有罪部 分並無裁判上一罪關係可言，始妥適而不相扞格，揆諸前開 法條規定及判例意旨，被告既僅就原審判決有罪部分提起上 訴，檢察官則未提起上訴，則本院之審判範圍自應不及於原 審不另為無罪之諭知部分。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被
告及其選任辯護人於本院準備程序及審判程序時就證據能力 均表示同意有證據能力、沒有意見等語（本院卷第100、149 至156頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各 該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況 ，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能 力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋 ，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人 黃宗禧於偵查、原審之證述；證人許有志、陳育壇於原審之 證述均大致相符（桃園地檢署104年度他字第1649號卷〈下稱 他字第1649號卷〉㈠第108、109頁、105年度偵字第20371號卷 〈下稱偵字第20371號卷〉㈠第48至51頁、原審卷第129至141、 153至162、209至219頁），並有博睿公司永豐商銀帳戶之存 摺內頁影本、匯出匯款查詢一覽表、金融資料查詢回覆作心 詢字第1041124104號函暨交易明細、交通部公路總局新竹區 監理所桃園監理站106 年10月11日竹監桃站字第1060223351 號函暨汽車車主名下車輛歷史查詢各1份在卷（他字第1649 號卷㈠第91、92、200、偵字第20371號卷㈠第20、121頁、卷㈡ 第119、120 頁）可佐，足認被告前開具任意性之自白核與 事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。被告行 為後，刑法第336條第2項固於108年12月25日修正公布，於1 08年12月27日生效，修正前刑法第336條第2項規定「對於業 務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下 有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」，因該條項於72年6 月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰 金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條 之1 第2 項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰 金數額調整換算後予以明定（即原定銀元3 千元提高為30倍 等於新臺幣9 萬元），參諸上開說明，不生新舊法比較問題 ，應直接適用現行法律規定。
㈡次按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執 行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務
所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。查被告既係 博睿公司之代表人，且負責保管公司金融帳戶及資金，自為 從事業務之人，其私自提領博睿公司帳戶內共計580萬元款 項，挪作購買私人使用車輛之資金，予以侵占入己，是核被 告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。三、撤銷改判之理由
㈠原審據以論科，固非無見。惟查：①原審認被告就其被訴如起 訴書事實欄一、㈠、㈢部分之業務侵占行為，因檢察官認具接 續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，然起訴書事 實欄一、㈠、㈡、㈢所指，其本質上應屬數罪，理由已見前述 ，原審認事用法已有不當。②被告於本院審理時已坦承犯行 認罪，量刑基礎已有變更，原審未及審酌被告此部分之情事 ，尚未臻妥適。③又被告確曾於103年3月3日將其個人所有之 帳戶內600萬元轉匯至博睿公司之永豐商銀帳戶，有帳戶往 來明細查詢紀錄在卷可稽，原審逕認被告於原審言詞辯論終 結前，仍未指明究竟因轉售上開車輛匯還之數額為何，且綜 觀卷內事證亦查無被告歸還金額之事證，據以宣告沒收追徵 犯罪所得，認事用法亦有未洽。是被告上訴意旨，以其有將 款項匯回博睿公司，認罪並請求輕判等語，為有理由，自應 由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告既係博睿公司之負責人， 理應擔負善良管理人之責任，幫助博睿公司開發車機系統之 研發，維護公司最佳利益，孰料被告卻為自身利益，挪用公 司帳戶高達580萬元之款項，購買私人使用之車輛，不僅影 響公司之帳務，更恐侵害公司順利之營運，所為實屬不該， 惟念及被告於本院審理時尚能坦承犯行，並曾於103年間將6 00萬元匯回博睿公司之帳戶內，暨衡酌被告侵占公司帳戶之 金額甚鉅、智識程度、擔任博睿公司之職位、經濟暨生活狀 況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰 金之折算標準。
四、沒收部分
㈠被告行為後，刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公 布，並自105年7月1日施行，且依刑法第2條第2項規定，應 適用裁判時之法律。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收 之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第3 項 、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係
因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人 求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償 ，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追 徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防 目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發 還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能 與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償 、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖 未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛 條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性， 並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒 收或追徵。
㈡查本件被告因前揭業務侵占犯行，於101年2月13日，自博睿 公司永豐商銀帳戶內轉匯共計580萬元之款項（他字第1649 號卷第126頁背面），屬被告不法獲利之金額。被告辯稱其 有將轉售該汽車之款項匯還博睿公司等語；辯護人並以被告 後將上開BMW車輛及其他公司車輛一併出售，並於103年3月3 日匯款600萬元予博睿公司等語，為被告辯護。查被告於103 年3月3日下午1時19分許，曾將600萬元轉匯至前開博睿公司 永豐商銀帳戶，有被告所有之永豐商銀帳戶（戶名：黃銘泉 、帳號：00000000000000號）於103年1月1日至12月31日之 帳戶往來明細查詢紀錄在卷（他字第1649號卷第183、184頁 ）可證，該轉匯之金額已逾被告本案所犯業務侵占之犯罪所 得，此部分雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指之犯罪所 得已實際合法「發還」被害人，惟告訴人博睿公司此部分所 受損失已獲清償，如再予對被告宣告沒收，將有過苛之虞， 爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、刑法第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官薛全晉提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 5 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上 5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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