臺灣高等法院刑事判決
108年度金上重訴字第25號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡惠娟
選任辯護人 游淑惠律師
林契名律師
上 訴 人
即 被 告 張秋玟
上一 被告
選任辯護人 王裕文律師
羅名威律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度金重訴字第7號，中華民國108年5月30日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12586號、第1258
7號、第12588號、第12589號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢
察署107年度偵字第26493號、臺灣臺北地方檢察署107年度偵字
第24942號、109年度偵字第9805號、第9806號、第20308號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
Ｏ○○共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹億玖仟貳佰貳拾伍萬伍仟零柒拾壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宙○○共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣參佰萬元。
事 實
一、Ｏ○○於民國97年11月24日起加入美商如新華茂股份有限公司 台灣分公司（下簡稱如新公司）為獨立直銷商，經其上線賴 建良介紹認識更上層之戌○○，並由戌○○認識其配偶玄○○、玄 ○○之妹妹宙○○、戌○○之妹妹酉○○，而玄○○、戌○○夫妻、酉○○
，皆有相當資力，宙○○則為如新公司之直銷高階領袖，更達 成千萬美元之銷售目標，家境優渥，另亦為合一基督教會之 教友，社經地位崇高且有豐沛人脈，Ｏ○○因有資金需求，明 知未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不 得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受 款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利 息、股息或其他報酬，且其並無收取投資人之投資款對外放 款與商家、個人週轉，賺取利潤再分配利益予投資者之經營 融資業務之意願與能力，實際並無真正返還本金或給付相當 或高於本金之意思，誆稱其有收取資金後對外放款，賺取利 息之管道，並以發放形式上高額紅利或報酬為誘因，承諾投 資者可在短期內獲得高額報酬利潤，實際則將後期投資者交 付金錢佯裝為快速盈利，再給付予前期投資者，使前期投資 者誤認自己投資有豐富獲利之表面假象，誘使他人因而陷於 錯誤並參與投資或再加碼投資，然除新進投資者所交付金錢 外，並無其他真正實際營業獲利之資金來源，竟意圖為自己 不法之所有，基於非法收受投資款項之單一集合犯意及詐欺 取財之個別犯意，為下列行為，
㈠Ｏ○○先於99年間之99年7 月6 日前某時點，向玄○○、戌○○夫妻 、酉○○、宙○○，佯稱其長期經營融資業務，集合大眾資金， 對外由其統籌放款，投資者將可依其所建立之各融資方案， 按期各自固定領取一定比例，且係與本金顯不相當之利息獲 利，期滿可取回全數款項，致使宙○○、酉○○、玄○○與戌○○夫 妻不疑有他而陷於錯誤，於總表一編號1、2、27、28所示之 投資期間內，先後於如附表1-1、2-1、27-1、28-1 所示之 日期，匯出如附表1-1、2-1、27-1、28-1所示之匯款金額， 至附表1-1、2-1、27-1、28-1所示之由Ｏ○○指定之匯入銀行 帳戶（就Ｏ○○所支付予宙○○、酉○○、玄○○、戌○○之利息，分 別如附表1-1、2-1、27-1、28-1「月利率」欄所示，宙○○部 分係依各次投資金額之2%至5%不等，酉○○部分則係依各次投 資金額之3%至10%不等，玄○○部分係各次投資金額3%，戌○○ 部分則係依各次投資金額之3%至5%不等）。Ｏ○○於收受宙○○ 、酉○○、玄○○、戌○○於投資初期所交付之投資款後，即簽發 協議書或約定書（載明Ｏ○○收受投資者所交付由其投資之出 資金額）暨本票予宙○○等投資人收執，藉此加強他們投資信 心（惟投資中、後期，Ｏ○○即未交付該等協議書、約定書及 本票）。
㈡緊接著，
⒈於宙○○投資之歷程中，Ｏ○○原均固定支付上開所示之高額， 且與本金顯不相當之利息，宙○○遂對Ｏ○○十分信任及依賴
，而逐步投入大量資金，並認定若Ｏ○○投資事業茁壯，其 亦可獲得鉅額豐厚回饋之利息，反之若Ｏ○○投資事業失敗 ，其除無法獲得Ｏ○○所支付之利息外，所支付之鉅額投資 將嚴重虧損。是Ｏ○○利用宙○○此種依附心理，要求宙○○利 用其人脈，以其良好、極具正面之卓越形象，對外宣揚其 個人生活優渥、出手闊綽原因，係來自於出資參與Ｏ○○之 對外投資，藉此獲得固定、高額利息收入所致，宙○○明知 未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不 得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬，惟基於上開相互幫襯心理仍同 意為之（惟就Ｏ○○基於意圖為自己不法所有個別犯意，並 無收取投資人之投資款對外放款與商家、個人週轉，賺取 利潤，以實際上未經營融資業務誆騙他人之詐欺取財犯行 ，無證據證明宙○○知情），是Ｏ○○、宙○○即基於非法收受 投資款項之單一集合犯意聯絡，Ｏ○○並基於詐欺取財之個 別犯意，⑴或先由宙○○於合一教會中，對教友表示其個人 生活富裕，得以頻繁進出上流場所、高檔餐廳，原因即為 交付款項予Ｏ○○，由Ｏ○○統籌、對外長期經營軍、國宅、醫 美診所投資或小型店家放款等事業，其得以依Ｏ○○所建立 之各投資方案，按期各固定領取一定比例、且係與本金顯 不相當之利息獲利，期滿更可無條件取回全數款項等語， 俟教友表達有投資意願，宙○○即帶同其等至得以彰顯其身 分、地位之美僑俱樂部、高級餐廳等與Ｏ○○餐會，席間除 由Ｏ○○誑稱不實之投資項目外，另由宙○○在旁保證Ｏ○○所述 為真，致如總表一編號7、9 、10、12至16 、18至19 「 投資人」欄所示之教友亦陷於錯誤，同意投資；⑵於他人 或投資人邀約友人投資並與Ｏ○○餐敘時，宙○○陪同在場並 帶往上開美僑俱樂部、高級餐廳等，席間除由Ｏ○○誑稱不 實之投資項目外，宙○○亦在旁以自身經歷保證Ｏ○○所述為 真，投資確可獲取豐厚利潤，藉此加強投資者投資信心， 致如總表一編號17、20至22 、25、29、35至38「投資人 」欄所示之人亦陷於錯誤，同意投資；⑶甚或宙○○亦引介 如總表一編號32所示之Ｊ○○（宙○○居住房屋之裝潢設計師 ）認識Ｏ○○，除由Ｏ○○告知投資內容外，宙○○亦保證此確為 安全、穩定之高獲利投資，致Ｊ○○亦陷於錯誤，同意投資 。
⒉另Ｏ○○個人自100年2月間起，承前非法經營收受投資款項之 單一集合犯意及詐欺取財之個別犯意，藉由原投資人之引 介，以上開相同之不實投資內容，誆騙如總表一編號 3
至 6、8、11、23、24、26、30、31、33、34、39至41「 投資人」欄所示之人，致其等亦陷於錯誤，同意投資。 ⒊上開⒈、⒉如總表一編號3 至26、29至41所示之投資人，則 於總表一編號3 至26、29至41所示之投資期間，自行或與 他人集資，先後於如附表3-1 至26-1、29-1至41-1所示之 日期，各匯出如附表3-1 至26-1、29-1至41-1所示之匯款 金額，至附表3-1至26-1、29-1至41-1所示Ｏ○○指定之匯入 銀行帳戶，Ｏ○○則約定給付高於當時一般定存利率之顯不 相當報酬即如附表3-1 至26-1、29-1至41-1「月利率欄」 所示最低1.5%至18%、20%月息（相當年息18％至216%、240 %，參見附表12-1編號1、16、22，附表15-1編號31至34、 38至42等），非法經營吸金業務。而Ｏ○○於收受如總表一 編號3-26、29-41所示投資者之出資款項後，初期亦交付 載明Ｏ○○收受投資者所交付由其投資之出資金額文件暨本 票予其等收執，以供擔保，後期則全然未簽發文件或票據 供投資人收執。
㈢嗣於102 年10月間，如總表一編號2-6、8、11所示之投資人 發現Ｏ○○有無法按期支付所約定之高額利息（Ｏ○○於本案期間 以利息、本金名義轉帳、存、匯回款項給各投資人之金額及 期間，詳如總表三及附表1-2 至41-2）情事，甚而無法依約 定取回投資本金，查覺受騙，至法務部調查局南投縣調查站 提出檢舉，Ｏ○○為免犯行東窗事發，遂要求如總表一編號3、 4、6、8、11等投資人傳送其等間僅係借貸關係之不實簡訊 ，由其提交檢調單位以求自保，甚或要求前此收受載明投資 者所交付為投資款之協議書收回並更改為「借款關係」，進 而往後於收受投資款時，即出具雙方為「借貸關係」之「約 定書」，並向投資者佯稱「載明投資可能會虧損，不若寫明 為借款，代表其的確會清償之意」。而於總表一「投資時間 」欄所示之投資期間，Ｏ○○共吸收資金新臺幣（下同）712,0 57,940元，宙○○共同參與部分則如總表二所示，合計吸收資 金400,813,300元。
二、案經Ｌ○○、戊○○、乙○○、Ｎ○○、子○○、Ｆ○○○、壬○○、亥○○、Ｄ○ ○、黃○○、Ｉ○○、午○○、巳○○、未○○、辰○○、丁○○、Ｐ○○等提 出告訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，及⑴經酉○○ 、癸○○、辛○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、宇○○提出告訴由臺灣臺北 地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查移送原審併案審理，⑵經卯○○提出告 訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查移送原審併案審理，⑶ 經Ｊ○○、寅○○、戌○○、柯棟梁、庚○○、Ｍ○○、己○○、丙○○、丑 ○○、Ｅ○○、Ｃ○○、Ａ○○、甲○○（配偶黃福明）、Ｋ○○提出告訴由
由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查移送本院併案審理。 理 由
甲、程序部分：
壹、上訴審理範圍
一、上訴人即被告Ｏ○○、宙○○因涉嫌非法吸收資金、Ｏ○○另涉詐欺 取財罪嫌，經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴、移送原 審併辦，暨臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查移送原審併辦， 原審審理結果，認其二人罪證明確，予以論罪科刑（宙○○關 於對告訴人Ｄ○○部分吸收資金、對告訴人辰○○、Ｉ○○吸收資金 ，認犯罪嫌疑不足，及檢察官起訴此部分與其餘吸收資金部 分具有實質上一罪關係，經為不另為無罪諭知部分，詳見原 審判決理由欄拾壹部分），被告二人對原判決認定有罪判處 罪刑均不服，檢察官亦對原判決不服，皆於法定期間內提起 上訴，先予敘明。
二、而且，
㈠刑事訴訟法第267 條有關檢察官就犯罪事實之一部起訴者， 其效力及於全部之規定，是為學說所稱之起訴（或公訴）不 可分原則。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個 訴訟客體，無從割裂，故其一部分犯罪事實，經檢察官不起 訴處分確定後，檢察官再就全部犯罪事實提起公訴，或一部 分經檢察官提起公訴，一部分經檢察官移送法院併案審理， 經法院審理結果，認曾經不起訴處分部分與其他部分均屬有 罪，且二罪間確具有實質上一罪或裁判上一罪關係時，依上 開起訴不可分原則，其起訴之效力自及於曾經檢察官不起訴 處分確定部分，法院應就全部犯罪事實予以審判；而檢察官 前所為之不起訴處分應認具有無效之原因，不生效力，無確 定力之可言。從而，⒈總表一「投資人」欄編號2至6、8 、1 1所示之告訴人酉○○、癸○○、辛○○、Ｂ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、宇○○等 人，前往法務部調查局南投縣調查站對Ｏ○○提出告訴，指述Ｏ ○○以詐術非法吸收資金，涉犯銀行法之非銀行經營收受存款 業務及刑法之詐欺取財罪，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查後，認為犯罪嫌疑不足，而於104 年9 月4 日以103 年 度偵字第16326 號為不起訴處分，經再議，仍經臺灣高等檢 察署臺中檢察分署以104 年度上議字第2464號處分書認定Ｏ○ ○犯罪嫌疑不足而駁回再議，維持原處分；⒉總表一「投資人 」欄編號27所示之玄○○前往臺北市政府警察局內湖分局對Ｏ○ ○提出告訴，指述Ｏ○○以詐術非法吸收資金，涉犯銀行法之非 銀行經營收受存款業務及刑法之詐欺取財罪，嗣經臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查後，認為犯罪嫌疑不足，而於103 年 7 月10 日以103 年度偵字第4560號為不起訴處分確定；⒊總
表一「投資人」欄編號40、41所示之甲○○、Ｋ○○前往臺北市 政府警察局內湖分局對Ｏ○○提出告訴，指述Ｏ○○以詐術非法吸 收資金，涉犯銀行法之非銀行經營收受存款業務及刑法之詐 欺取財罪，嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，認為犯 罪嫌疑不足，而於106年10月16日以106 年度偵字第11188號 、第13988號為不起訴處分確定。而本件檢察官就Ｏ○○向總表 一「投資人」欄編號7 、9至10、12至22 、24至26 所示之Ｌ ○○等人非法收受存款及詐欺取財犯行提起公訴，認定成立犯 罪，而上開不起訴處分部分，經本院認定與本案起訴認定有 罪部分，具有集合犯、想像競合犯之實質上及裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，上述⒈、⒊部分並經臺灣臺中地方檢察 署檢察官以107年度偵字第26493號移送原審併辦審理及臺灣 臺北地方檢察署檢察官以109年度偵字第20308號移送本院併 辦審理。
㈡起訴意旨認定被告宙○○因前此投資Ｏ○○數千萬元，為期收回投 資款而幫助Ｏ○○為本件非法經營銀行收受存款業務（惟本院 認定係共同正犯，詳如後述），然被告宙○○既因Ｏ○○之招攬 而出資（詳如附表1-1⑴、1-1⑵、1-1⑶所示），Ｏ○○對宙○○同 有為非法經營銀行收受存款業務犯行，此部分雖未據起訴， 惟與已起訴之部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及。 ㈢臺灣臺北地方檢察署檢察官107年度偵字第24942號移送原審 併辦，Ｏ○○對總表一「投資人」欄編號23所示之卯○○ 以詐術非法吸收資金，涉犯銀行法之非銀行經營收受存款業 務及刑法詐欺取財罪，此部分雖未據起訴，惟與已起訴之部 分有集合犯之實質上一罪關係（違反銀行法部分）、想像競 合犯之裁判上一罪關係（Ｏ○○涉犯詐欺取財罪部分），為起 訴效力所及。
㈣臺灣臺北地方檢察署檢察官109年度偵字第9805、9806號移送 本院併辦，Ｏ○○、宙○○共同對總表一「投資人」欄編號29、3 1、32、35至38所示之Ａ○○、申○○、Ｊ○○、Ｅ○○、寅○○、Ｃ○○、 丑○○等以非法吸收資金，涉犯銀行法之非銀行經營收受存款 業務罪，Ｏ○○另涉犯刑法詐欺取財罪，及Ｏ○○個人對總表一「 投資人」欄編號28、30、33、34、39所示之戌○○、丙○○、己 ○○、庚○○、Ｍ○○以詐術非法吸收資金，涉犯銀行法之非銀行 經營收受存款業務及刑法詐欺取財罪，此部分雖未據起訴， 惟與已起訴之部分有集合犯之實質上一罪關係（違反銀行法 部分）、想像競合犯之裁判上一罪關係（Ｏ○○涉犯詐欺取財 罪部分），為起訴效力所及。
三、綜上，本院審理範圍除原審審理之全部外，另移送本院併辦 之臺灣臺北地方檢察署檢察官109年度偵字第9805、9806號
及第20308號移送本院併辦理及上述玄○○部分（關於總表一 「投資人」欄編號40所示甲○○部分，係100年8月3日至101年 4月27日之投資匯款部分，詳後述）。
貳、證據能力部分
一、證人即告訴人己○○、辛○○、癸○○、酉○○、Ｂ○○、宇○○、Ｇ○○、 Ｈ○○於調詢、Ｄ○○於警詢及Ｉ○○於檢察事務官詢問時所為供述 之證據能力
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2有明文規定，而所謂「前後陳述不符」 應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實 質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後之陳述簡略之實 質內容有所不符者在內；又所謂「較可信之特別情況」，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外 部情況具有可信性。
㈡證人己○○、辛○○、癸○○、酉○○、Ｂ○○、宇○○、Ｇ○○、Ｈ○○於調詢 、Ｄ○○於警詢及Ｉ○○於檢察事務官詢問所為供述，屬被告以外 之人於審判外之陳述，且Ｏ○○及其辯護人爭執己○○等人於調 詢、警詢供述之證據能力。惟查，己○○、Ｄ○○、Ｉ○○於107年1 1月5日原審審理時、辛○○、癸○○、酉○○於108年3月21日原審 審理（上午）、Ｂ○○、宇○○、Ｇ○○、Ｈ○○於108年3月21日原審 審理時（下午），以證人身分到庭具結作證所為之陳述，相 較於其等於調查員、警員詢問時之陳述，前者某部分稍簡略 ，後者詳盡，有前後不一之情形，而其等製作警詢、調查員 詢問筆錄時，配合調查，坦然以對，更無外力干擾或不當之 誘導，顯然其等接受詢問之內部狀態及外部情況，具有可信 之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要。因認其等 於調詢．警詢之供述均有證據能力。
二、證人於檢察官訊問時供述之證據能力
㈠證人即告訴人己○○、Ｋ○○於偵查中具結後向檢察官所為之陳述 ⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項所明定。復按有無不可信之情況，法院應依卷證資料 ，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如： 陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀 察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」 之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原 則，固應負舉證責任。
⒉證人己○○於109年4月20日偵訊時之證述，經具結在卷，有
臺灣臺北地方檢察署檢察官該次訊問筆錄及結文在卷可按 （見109年度偵字第9805號卷第123至127頁），被告Ｏ○○及 其辯護人雖爭執證人己○○、Ｋ○○上揭偵訊時供述之證據能 力，並稱在該次檢察官訊問時先稱「（Ｏ○○遊說你投資時 ，有無說這些資金用途？）他有說類似是做投資用途，他 沒有說是哪一方面的投資。」、「（你認為你被詐欺的原 因為何？）Ｏ○○有用簡訊告訴我他募集資金會轉投資，窮 人銀行放貸、汽車借貸等，所以我才會相信他的投資有高 報酬率。」（北檢9805偵卷第124頁），前後矛盾，顯有 不可信之情形，又未經交互詰問，無證據能力云云（本院 卷七第399頁）。惟查，所謂「顯有不可信之情形」，係 傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法 律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所 指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實 ，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷 內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據 之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗 相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格 乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其 法律上之目的及功能，迥然不同。本院依卷附事證形式觀 察，證人己○○委任告訴代理人江百易律師對被告Ｏ○○提出 告訴，指述Ｏ○○犯詐欺及違反銀行法非法吸收資金等罪， 嗣經檢察官通知於109年4月20日由告訴代理人江百易律師 陪同前往證述Ｏ○○對其犯罪之經過，該證述自其訊問過程 之外部情況以觀，並無顯然不可信之情形，辯護人並非就 己○○偵訊時所處外在環境及一切客觀條件有顯不可信之情 形提出釋明，所爭執者係該供述內容不真實乃證據「證明 力」之範疇，兩者迥不相侔，辯護人所指顯有誤會，參諸 上揭法文及說明，證人己○○上揭偵訊時之證述，依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，自具有證據能力。 ⒊證人Ｋ○○於109年5月20日偵訊時之證述，經具結在卷，有臺 灣臺北地方檢察署檢察官該次訊問筆錄及結文在卷可按（ 見109年度他字第5556號卷〈555他卷〉第78至80頁反面、87 頁），由該次筆錄記載可知證人Ｋ○○於偵查中到庭為證時 ，經檢察官告知得拒絕作證之事由，再命其朗讀結文後具 結，始為陳述之事實，而偵查中檢察官通常能遵守法律程 序規範，無不正取供之虞，被告Ｏ○○及其辯護人又未指出 上開訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境 及其接受訊問之內部狀況，有何顯不可信之情況，依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，證人Ｋ○○於偵查中經具結
之供述，有證據能力。
⒋又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證 據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的 有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事 訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人 並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第 1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦 僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之 機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律 規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之 說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已 給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證 據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對 傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中 雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及 先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會 ，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作 為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號、第1253 號刑事判決要旨參照）。而證人己○○於109年7月24日本院 審理時，及證人Ｋ○○於109年9月11日本院審理時，業依證 人身分到場具結證述（本院卷十第284至291、309頁、卷 十五第31至35頁），並經被告Ｏ○○辯護人行交互詰問，賦 予被告Ｏ○○行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於 證人之正當詰問權，應認證人己○○、Ｋ○○就本案所為之證 述，已經完足之調查而得為證據。
㈡Ｄ○○、黃○○、Ｊ○○、Ｍ○○於偵查中向檢察官所為陳述 ⒈Ｄ○○於偵查時以被告身分經檢察官訊問所為陳述及黃○○、Ｊ○ ○、Ｍ○○於偵查中以告訴人身分經檢察官訊問，均未經具結 ，因其等身分既非證人，自與刑事訴訟法第158條之3所定 「依法應具結」之要件不合，縱未命具結，純屬檢察官調 查證據職權之適法行使，無違法可言，然因欠缺具結，以 擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，而與刑事訴訟 法第159條之1第2項之規定有間，且Ｏ○○及其辯護人爭執Ｄ○ ○於偵查中未經具結以被告身分供述之證據能力及黃○○、Ｊ ○○、Ｍ○○於偵查中未經具結以告訴人身分供述之證據能力
。
⒉惟查，Ｄ○○以被告身分接受檢察官訊問時，檢察官有依刑事 訴訟法第95條規定告知涉犯罪名及刑事訴訟法權利後，再 就犯罪事實訊問其，而黃○○、Ｊ○○、Ｍ○○因被告Ｏ○○涉嫌詐 欺、違反銀行法非法吸收資金而受有損害，分別委任律師 為告訴代理人，對Ｏ○○提出告訴，嗣經通知由告訴代理人 陪同（Ｍ○○嗣解除委任告訴代理人，自行到庭）前往臺灣 臺北地方檢察署接受檢察官偵訊，由其等各該次檢察官訊 問筆錄記載內容，對檢察官訊問之問題皆能連續陳述，並 詳予說明、辯解，足認其等於偵查時之精神狀態良好，其 於偵查時之陳述顯係出於自由意志即出於其等「真意」所 為，且迄本院辯論終結，未主張於偵訊時所製作筆錄有非 法取供之非出於任意性情形，其等於前揭檢察官訊問時無 違法取供之情，應屬明確，自其等接受詢問之內部及外部 情況以觀，具有較可信之情況，另其等偵訊時所為陳述距 案發時間較為相近，就案發過程之記憶較為清晰，所為陳 述亦甚為詳盡，並為究明犯罪事實所必須，審酌被告以外 之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中之陳述 ，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，尚能取得證據能力相 較，舉輕以明重，Ｄ○○等人此部分陳述應具可信特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要，自應認有證據能力。 ⒊而Ｄ○○、黃○○分別於107年11月5日原審審理時（原審卷四第 201至212、291至300頁、卷七第190至197頁）、Ｊ○○、Ｍ○○ 分別於109年6月29日、109年7月24日本院審理時以證人到 庭具結作證（本院卷九第235至244頁、卷十第275至284頁 ），經被告Ｏ○○之辯護人行交互詰問，賦予被告Ｏ○○行使反 對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權 ，應認證人Ｄ○○及黃○○、Ｊ○○、Ｍ○○於偵查中未經具結以被 告、告訴人身分就本案所為之證述，已經完足之調查，而 得作為判斷之依據。
三、簡訊對話電磁紀錄之翻拍照片
㈠通訊軟體簡訊對話之電磁紀錄，是該通訊軟體所儲存其參與 人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及 情境表達，皆係依據通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存 參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而 該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無 證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性 及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。查本案引用之 簡訊對話之電磁紀錄翻拍照片，皆為告訴人Ｉ○○、Ｄ○○、Ｆ○○○ 、戊○○、Ｎ○○、子○○、壬○○、黃○○、丁○○、午○○、巳○○、辰○
○、未○○、癸○○、酉○○、辛○○、Ｈ○○、宇○○所提出，為各該告 訴人與被告Ｏ○○於前開簡訊所示時間彼此互動對話與情緒表 達之儲存紀錄，無證據證明當初被告Ｏ○○傳送相關簡訊對話 給各該告訴人，及各該告訴人傳送相關簡訊對話給被告Ｏ○○ 時有何違反自由意願或不正之情事，各該告訴人提出簡訊紀 錄翻拍照片，用以證明其等指控被告Ｏ○○之犯罪事實，尚難 認有何違背法定程式之情事，被告Ｏ○○亦供承有與前開各告 訴人各該簡訊對話內容（本院卷十五第60、76、82、95、97 頁），顯見簡訊之電磁紀錄無經偽造、變造所取得之情形， 而各該簡訊對話電磁紀錄，為各該告訴人匯款與被告Ｏ○○前 或匯款與被告Ｏ○○後傳達之儲存紀錄，與本案犯罪事實具有 自然關聯性，並經本院依法踐行證據調查之調查程序，應認 具有適切之證據能力。
㈡被告Ｏ○○及其辯護人主張由告訴人提出之簡訊對話電磁紀錄之 翻拍照片，因告訴人所提出之各該次簡訊對話電磁紀錄翻拍 照片，未將該次簡訊之前後另傳送之各次簡訊全部提出，是 各該告訴人所擷取，非完整內容，無法呈現全貌，無證據能 力云云。然如前所述，被告Ｏ○○供承確有與前開各告訴人各 該簡訊對話內容（本院卷十五第60、76、82、95、97頁）， 足證各該告訴人所提出之各次簡訊對話電磁紀錄未經偽造、 變造，而被告Ｏ○○及其辯護人爭執各該告訴人未提出該次傳 送之簡訊之前後所傳送之其他簡訊對話電磁紀錄，未完整呈 現是告訴人主動訊問她借款的事情，是針對該簡訊對話內容 呈現之文義有意見，顯係對該簡訊內容能否證明被告Ｏ○○被 訴之犯罪事實有意見，此為證明力之範疇。
㈢至該簡訊電磁紀錄之對話內容則屬供述證據，其中屬於被告Ｏ ○○陳述之內容，因Ｏ○○非屬被告以外之人，並無傳聞法則之 適用。
四、除上述經爭執之供述證據外，其餘經本件判決認定事實所引 用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據） ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、 Ｏ○○、宙○○及其等辯護人於本院準備程序、審理程序，均不 爭執其證據能力（本院卷二第118至165頁、卷三第251頁、 卷四第393頁、卷六第300至308、337至339頁、卷七第393至 403頁、卷八第269至272、277頁、卷十二第133至181頁、卷 十四第291至294、299頁、卷十五第39至135頁），亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之 情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條 至第159條之5規定，俱有證據能力。
五、另其餘經Ｏ○○、宙○○及其等辯護人爭執證據能力之證據，因 本院並未採為認定被告二人犯罪之依據，爰不論述其證據能 力，亦附此敘明。
乙、實體部分
壹、被告答辯及其辯護人辯護主張
一、被告Ｏ○○及其辯護人
㈠被告Ｏ○○之辯解
⒈其與原審判決總表所示之宙○○及告訴人酉○○等人間單純私 人借款，除了少部分是短期借款，或農曆年支付利息較高 ，其餘借款都是一般民間借款行情，並沒支給付與原本顯 然不相當之利息，也從來沒有用經營軍、國宅、醫美診所 等事業為藉口騙告訴人（本院卷二第111頁）。 ⒉Ｊ○○是宙○○介紹認識，寅○○、丑○○、Ｅ○○、Ｃ○○是丁○○介紹認 識；戌○○是其最早認識，申○○、Ａ○○是戌○○介紹認識，Ｍ○○ 是丁○○介紹認識，庚○○是癸○○介紹認識，其與Ｊ○○等人間 是純粹借貸關係，沒有以經營軍國宅等投資來遊說他們； 而丙○○、己○○是透過蔡宜佑醫師（辛○○之配偶）主動將錢 出借給其等語（本院卷六第297、298頁）。 ⒊甲○○、黃福明夫妻係經由陳玉秋介紹認識其，Ｋ○○則係透過 黃福明介紹認識其，三人因知道其有資金需求，均主動表 示有多少資金要出借與其，純粹私人借貸等語（本院卷十 四第289、299頁、卷十五第37頁）
⒋其沒有叫宙○○及告訴人幫其介紹、邀約其他人，其也沒有 詐騙、違反銀行法吸金，每筆借款都是個別，每筆利息也 不一樣，每個告訴人都是在不同時間分別出借款項，也沒 有問其借錢的用途、如何運作，他們匯款時只說要收多少 利息，就是借錢給其收利息；而短訊內容只是單純討論借 款事情，都是雙方往來蠻久以後的事，其也沒有以投資軍 、國宅、醫美等名目詐騙被害人，也沒有以窮人銀行的話 術來詐騙被害人，這些都是他們事後杜撰的；其知道自己 還欠告訴人很多錢，但沒有像告訴人指述那麼罪大惡極， 否則其拿到款項後直接逃跑就好，何必付那麼多利息，還 那麼多錢，其偵審皆遵期到庭，願意負起責任；另關於協 議書、約定書的內容，最初是Ａ○○所擬定，因Ａ○○是台大數 學系，其覺得她很資優，沒有深究就以此版本交給告訴人 收執，並非其以協議書、約定書去騙告訴人出借款項等語 （本院卷十五第140、177、178頁）。 ㈡辯護人之辯護主張
⒈Ｏ○○只是向各告訴人借款，借款對象均是友人所介紹之友人 ，而各告訴人均是透過親友介紹主動表示欲借款給被告，
被告是被動接受各告訴人之借款，未主動、積極以廣泛、 大規模且針對不特定對象借款，都是認識成為朋友後才有 金錢往來，且都是單獨、逐筆分別向告訴人洽談借款、利 息事宜，借款之用途、金額、利息每次均不一樣，亦無設 立公司、聘僱大批業務人員、印製大量精美文件，以公司 名義吸取資金，或給予佣金要求親友介紹親友之方式，不 斷擴張投資對象成為公眾，難認Ｏ○○之借款行為係經營業 務。
⒉雖告訴人均主張是基於投資意思而匯款，惟對於Ｏ○○借得之 資金用途、作何投資，皆未過問、關心，也不在意盈虧， 自承對於Ｏ○○之投資項目不清楚，從來也沒有要Ｏ○○拿出投 資證明，只在意獲取固定之一定比例款項，顯然是借款而 非投資，而Ｏ○○只是單純向告訴人借款，並依民間利率支 付利息，未對告訴人施用詐術行為，提出任何投資計劃， 往來的簡訊只約定借款金額、利率、還款期間，從未作任 何保證，縱使告訴人指述Ｏ○○有告知從事軍、國宅、醫美 診所、小型店家放款，亦僅是說明Ｏ○○借款之目的，並非 邀告訴人投資，顯與龐氏騙局利用具體不存在之投資計劃 誘使被害人投資顯不相符，且Ｏ○○自行一人投資或借款， 無成立公司或組織，所缺資金係依據大小不同投資或借款
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