臺灣高等法院刑事判決
108年度金上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 邱銀發
選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院105年
度金訴字第33號，中華民國108年4月18日第一審判決（追加起訴
案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第12349號）及移送原審
併辦（106年度偵字第13270號、第16662號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱銀發共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。
事 實
壹、緣民國102年3月至104年5月間，「馬勝金融集團」（下稱「 馬勝集團」）臺灣地區負責人張金素，與張牡丹、賈翔傑、 陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右 強、羅志偉及陳淑燕等人均明知非銀行不得經營收受存款業 務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向 多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷 ，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於 介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理 市價者，不得為之，竟與真實姓名年籍不詳之「Andrew Lim 」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、馬來西亞籍境外成 員，共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多 層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間開始，對外以每 月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊招 待會及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬勝集 團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以下未 特別註明幣別者，均為新臺幣)139億7,255萬5,000元，並透 過黎桂連掌控之個人及意隆公司、漮鴻公司、烜茂公司、順 星公司、鼎程特公司、闊頂公司等6家公司帳戶，以小額匯 款或現金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳戶 藏匿，匯出總額高達美元7,554萬6,005元，合先敘明（上開 張金素等共13人均經本院以107年度金上重訴字第50號判決 有罪）。
貳、邱銀發係陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬 勝集團之下線，明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得 以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不 特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷，其參加人 如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加 入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不 得為之，竟與陳子俊等人共同基於違反上述非法吸收資金經 營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3 月間，由張金素開始對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立私人 機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal GroupHo lding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球 外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方 案，其內容係與投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1 帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3 萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集團」 則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅 利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年 利率逾36%至96%不等，而為吸引更多投資人加入，復以雙軌 制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦 2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可 獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投 資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以 上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦 新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘 使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從此衍生 多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第 二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原 來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線 所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線 投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團 以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第 二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可 取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三 層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付 予跨層次之上線。
參、邱銀發於加入「馬勝集團」擔任陳子俊之下線成員後，為拓 展上開「馬勝基金」投資方案，遂受陳子俊之指示，以對不 特定多數人召開「金融外匯講座」說明會或私下各別遊說之 方式，招攬眾多之下線成員加入投資「馬勝基金」，邱銀發 並以此方式，於103年5月30日，在凌曲正位於新北市新莊區
公園路之住所內遊說凌曲正參加投資「馬勝基金」，並陸續 傳送簡訊誘使凌曲正參加由邱銀發與陳子俊於臺北市、新北 市各處舉辦之「金融外匯講座」說明會，致凌曲正決意投資 ，並分別於103年6月3日，匯款20萬元至邱銀發所申辦之玉 山銀行士林分行帳號0000000000000號帳戶，並於同年6月22 日，交付現金新臺幣14萬元予邱銀發，以此合計34萬元投資 馬勝基金一單位；復於104年1月30日，交付現金8萬元及開 立40萬元支票一紙合計共48萬元予邱銀發接續投資；又於10 4年4月2日及同年月7日，以現金及匯款至邱銀發指定帳戶方 式交付共91萬5,200元予邱銀發接續投資。邱銀發並利用前 述經手投資款項與協助移轉點數之機會，於收取凌曲正款項 時，私下移轉自己帳戶中點數為投資人開戶，亦即所謂「出 售」點數行為，形同以自己帳戶中點數兌換現款。邱銀發則 轉交現金至張金素位於民權西路10樓之1之辦公室或交予陳 子俊作為調取點數之對價。至凌曲正所應得之紅利點數，均 係以電子點數計算（1點等同於1美元），由「馬勝集團」後 台人員操作電腦撥入凌曲正之馬勝帳戶。然凌曲正如欲將紅 利點數轉換為現金，因透過「馬勝集團」後台操作程序甚為 繁雜，多數投資人均不願以此方式兌現，邱銀發遂以協助轉 換紅利點數為現金為由，再以1美元兌換新臺幣30元計價， 以現金向凌曲正收購點數，以此方式實際發給紅利，並藉此 賺取出售點數（以美元對新臺幣1比34計價)及收購點數（以 美元對新臺幣1比30計價）間匯率計算之價差。邱銀發並以 此賺取推薦獎金及組織獎金。總計邱銀發以此方式吸收凌曲 正投資之資金，至少計達新臺幣173萬5,200元。肆、案經凌曲正告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴 及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。又按被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確 。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除告訴人凌
曲正之告訴狀係被告邱銀發以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，業據被告辯護人爭執此部分證據能力，依刑事 訴訟法第159條第1項前段應排除證據能力外，其餘卷證資料 ，被告邱銀發及其辯護人均表示同意有證據能力或不爭執可 作為證據使用（見原審卷一第27頁正反面、第184頁），且 未於言詞辯論終結前聲明異議，爰審酌證人凌曲正於偵查中 所為之陳述，係出於自由意志，且係經檢察官命以具結後之 證述，並無顯不可信之情狀，應有證據能力。又本判決下列 所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況或違法取證之情形，故下列引用之文書證 據及物證亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告邱銀發經合法傳喚未到庭，惟據其於原審辯稱：伊有投 資馬勝基金，係由綽號「阿炮」之詹源清介紹加入。伊確實 有介紹凌曲正及其他親友投資馬勝基金，也有因此獲得推薦 獎金及組織獎金，但伊沒有發放紅利給告訴人，伊也只是將 告訴人投資款轉交給公司而已。伊自己僅係一個投資人。伊 有見過陳子俊，但跟陳子俊不熟，陳子俊都是在台上發表。 其餘併辦投資人伊都不認識，也沒有經手渠等之投資款項云 云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本案如事實欄所載之犯罪 事實，有下述被告邱銀發於偵查、原審中自承之事實、下述 證人於偵查及原審審理時之證述及附表證據資料欄所示證據 資料可資佐證，分述之：
㈠、被告邱銀發部分：被告邱銀發於偵訊、原審準備程序時已供 承：伊係在103年3月21日由上線詹源清介紹投資馬勝，伊一 開始投資3萬美金，是三個帳號各1萬美金，後來陸續再追加 投資，總投資金額印象中大約是25至30萬美金。伊這條線最 上頭就是陳子俊，伊有介紹凌曲正及其他親友約7、8人投資 馬勝，有因此取得推薦獎金及組織獎金。凌曲正有匯款至伊 銀行帳戶亦有開立支票給伊。伊也有與親友一起參加馬勝的 說明會，伊所參加的分享會都是陳子俊辦的，一般也都是陳 子俊上去主講，但有時候陳子俊會讓伊這些年輕的上去講講 看、練習看看，所以伊也有上台主講過。一開始伊都係將投 資款交給陳子俊，但後來陳子俊就叫伊直接交款到民權西路 捷運站的公司。因為陳子俊說若直接交款到公司，美金點數 基本上三天以內就可以直接撥下來，這樣會比較快。馬勝係 以一美元兌換一點數，當初伊係以34臺幣兌換一美元，後來 凌曲正或其他親友美元點數兌現時伊就用30臺幣跟渠等兌現
。伊知道詹源清的上線是陳子俊等語（見他6887卷第156-16 0頁、原審卷一第26頁反面、第46頁反面-第47頁）。並有原 審另案104年度金重訴字第7號（即本院107年度金上重訴50 號）審理時當庭勘驗卷附馬勝『百人分享大會』光碟內容，勘 驗結果略為：擔任主持人之被告李子豪在台上說馬勝投資報 酬率達百分之百、張金素帶著馬勝的先驅者南征北討等語， 並介紹在馬勝月分紅收入超過100萬之人上台分享，其中之 一者即為被告邱銀發，被告邱銀發遂上台分享其投資馬勝現 已破1千萬收入並感謝張金素將馬勝帶至臺灣、感謝俊哥等 語；被告陳子俊亦上台分享其加入馬勝1年半後已賺到1億等 語；被告張金素亦上台鼓吹台下投資者加入馬勝可以將投資 翻賺一倍、人人當上億萬富翁等語，均有原審106年8月28日 之勘驗譯文及翻拍照片在卷可證（見原審卷一第208-231頁 ）。從而被告邱銀發已坦承確曾在陳子俊主辦之說明會上主 講馬勝投資事宜、亦有招攬下線如凌曲正及其他親友等人加 入馬勝組織，因此取得推薦獎金、組織獎金。且伊有使用伊 所有之玉山銀行士林分行帳號0000000000000號之帳戶收受 下線投資人款項，亦有將下線投資人款項交給陳子俊或交至 民權西路辦公室，再由伊將公司撥給之美金點數轉給下線投 資人凌曲正，伊亦會與凌曲正兌現乙情。足認被告邱銀發之 馬勝上線確係另案被告陳子俊，被告邱銀發有在說明會上分 享馬勝投資資訊或己身投資經驗吸引招攬投資人投資、並因 招攬投資人加入投資而取得推薦獎金、組織獎金；收受下線 投資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與本 金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業 務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。
㈡、證人即告訴人凌曲正於偵查中證稱：103年3月被告多次以LIN E通訊軟體遊說其投資馬勝，並告知其關於馬勝座談會相關 訊息，其就於103年5月27日到臺北承德路伯朗咖啡店參加被 告主講的座談會，當時約有2、30人在場，被告介紹了馬勝 集團的合法性、出示很多文宣，並以投影設備播放文宣講解 ，也拿一些有介紹馬勝的台灣雜誌給大家看，被告說這是合 法的外匯投資。後來其就於103年6月1日加入，於103年6月3 日匯款新台幣20萬元，並於103年6月22日交付現金14萬元， 總共新臺幣34萬，也就是投資1個美金1萬元的單位，由被告 幫其開設馬勝帳戶。後來被告又一直邀約其投資，其就於10 4年1月30日投資1萬5千元美金。這次其係交給被告一張面額 台幣40萬元的支票及8萬元現金，這張支票後來有於104年2 月4日兌現，支票存根上寫的105年2月4日是誤載。第三次是 104年4月2日其又投資3萬美金，係在新莊中華路玉山銀行前
交付現金61萬7600元給被告，另匯款29萬7,600元至被告指 定之林洛羽中國信託南崁分行帳戶。其要兌現時都係經由被 告幫其換匯，被告再以台幣現金交付給其。其也有將部分紅 利點數追加投資開立新的馬勝帳戶。其知道被告上線是一個 叫「阿炮」的人，因為其曾要向被告兌現，但因為被告在國 外，被告請「阿炮」來跟其兌現，所以其才認識「阿炮」等 語（見他6887卷第156-158頁）。並有【告證1】凌曲正與被 告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照片（內容有被 告傳訊告知告訴人有伊主講的說明會、要告訴人來捧場一下 、被告有請「阿炮」幫忙處理點數問題、被告傳訊告知說明 會內容「12號星期一基本上有投資3萬美金的夥伴才有資格 參加…」、「活動:金融外匯座談會時間：10/21 (二）下午1 :30進場(我們統一13: 20在一樓集合再一起上去）地點:台 北市○○路00號10樓(新領域)大樓:館前聯合大樓PS:開車請提 早找車位建議坐捷運新光三越Z4出口步行5分鐘…3.機會難得 名額有限(阿炮團隊名額8位）」、「小曲你有朋友想一起賺 錢ㄉ嗎？有人選ㄉ話約出來來聊天我來安排時間。這次巴厘島 回來後很有信心」、「你明天cp2會有2000你轉給我，按在 線充值上面有cp2轉帳我的ID：Iook0 321、2000*31＝62000 」等語，見104他6887卷第9-55頁）、【告證6】馬勝集團投 資方案（見104他6887卷P.102-106）、【告證8】萬泰銀行 匯款申請書（告訴人凌曲正103.6.3匯款20萬元至邱銀發玉 山銀行帳戶，見104他6887卷第113頁）、【告證10】凌曲正 之馬勝帳號資料（見104他6887卷第119-141頁）、玉山銀行 士林分行105年3月11日函暨被告邱銀發帳號0000000000000 號之開戶資料及交易明細（凌曲正103.6.3匯款20萬元，見1 04他6887卷第179-200頁）、訴外人林洛羽中國信託帳號000 000000000號帳戶開戶資料及104年3月迄5月間之交易明細（ 凌曲正於104年4月7日匯款29萬7,600元，見原審卷第167-16 9頁）及附表證據資料欄所示證據資料等在卷可稽。證人凌 曲正於原審審理時亦證稱：103年時因工作關係認識被告， 透過被告而投資馬勝。被告都係在台北承德路的伯朗咖啡館 開金融說明會。其分別投資美金1萬、1萬、3萬、5千元。其 跟被告入單匯率都是1比34，其提出的告證10馬勝開戶資料 也是被告幫忙開戶。其也有跟邱銀發將紅利點數兌現，其把 點數轉到邱銀發CP3帳戶，邱銀發再將現金交給其，其有兌 換過3次，但匯率是1比30。邱銀發也有請詹源清幫忙將其獲 得的獎金點數兌換成現金，詹源清幫忙兌現後拿給其。邱銀 發有說過他上線是陳子俊，最上線是LISA張金素。因為邱銀 發在國外，但因為其對馬勝有不了解的事，所以邱銀發就介
紹詹源清給其認識叫詹源清跟其說。邱銀發曾教其自行在網 路上開戶及兌換點數，但大概就花了半年多時間，且後來其 自己開戶操作不能換，所以其最後就是只能跟邱銀發兌換。 被告還有叫其去招攬下線、傳PDF檔案「如何邀約（KOBE建 議事項）就是跟馬勝投資有關的Q&A，就是要其拉人進來。 被告邱銀發有成立一個40幾人的群組，名稱是什麼其忘記了 ，有一個「快樂投資人分享天地」微信群組，也是被告拉其 加入的等語（見原審卷一第250-274頁）。並有證人凌曲正 與被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照片（內容 有被告傳訊告知告訴人去找人出來、說被告每個月可以領13 200美金，也希望告訴人可以賺錢等語，被告傳PDF檔案「如 何邀約（KOBE建議事項）」見104他6887卷第29頁反面、第3 9頁）可佐。證人凌曲正前後所述均一致。足證被告邱銀發 確有在「金融講座說明會」上分享馬勝投資資訊或己身投資 經驗吸引招攬投資人如告訴人凌曲正投資馬勝基金；收受下 線投資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與 本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款 業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行。
㈢、證人詹源清於原審審理時證稱：因為同事關係認識被告，被 告都稱呼其綽號「阿炮」，其於103年底、104年初投資馬勝 ，一開始其先投資1萬美金，其投資款都是交給其在臺北聽 說明會現場的人，由現場的人幫其開戶。其也有參加過張金 素、賈翔傑擔任主講人的說明會。被告後來有來問其，其有 跟邱銀發分享馬勝，後來邱銀發就投資馬勝了，排線上邱銀 發係排在其下線。103年11月27日被告有轉一筆136萬元給其 ，其忘記是什麼錢，但被告確實有請其去跟凌曲正說明馬勝 投資的事，因為凌曲正比較不了解。其上線應該就是陳子俊 等語（見原審卷二第102-116頁）。亦核與證人凌曲正指述 ：被告上線是陳子俊，被告有介紹詹源清給其認識，叫詹源 清跟其說明馬勝投資之事乙節大致相符。復佐以卷附證人凌 曲正與被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照片（ 內容有被告傳訊告知說明會內容「活動:金融外匯座談會時 間：10/21 (二）下午1:30進場(我們統一13: 20在一樓集合 再一起上去）地點:台北市○○路00號10樓(新領域)大樓:館前 聯合大樓PS:開車請提早找車位建議坐捷運新光三越Z4出口 步行5分鐘…3.機會難得名額有限(阿炮團隊名額8位）」有提 到「阿炮團隊」一詞相佐。益證被告邱銀發確係另案被告陳 子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬勝集團之下 線，被告有傳訊告知關於金融外匯說明會之事以招攬投資乙 情，堪以認定。
㈣、證人即原審另案（104年度金重訴第7號）被告陳子俊於原審 審理時雖證稱：跟邱銀發在投資馬勝的場合上認識，大約是 5年前，但其不是詹源清的上線，也沒有收過被告上繳的投 資款云云（見原審卷一第243-250頁）。惟被告邱銀發確係 另案被告陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬 勝集團之下線，且被告邱銀發有交付下線投資款予被告陳子 俊一節，已據被告供承在卷，核與證人詹源清之證述亦相符 ；此外，另案被告陳子俊亦證稱：馬勝百人分享分享大會上 的月分紅是包括紅利點數跟獲得的獎金等語（見原審卷一第 248頁）。佐以被告供承：伊確有招攬下線如凌曲正及其他 親友等人加入馬勝組織，因此取得推薦獎金、組織獎金乙情 ，足證另案被告陳子俊及本案被告邱銀發確均有發展馬勝組 織，並因此取得高額推薦獎金、組織獎金。證人陳子俊於原 審審理時所述，顯非可採。
㈤、末按違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認 識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要 ，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又 刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得 因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之 行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免 之誤信，始足當之（最高法院106年台上字第2777號裁判意 旨參照）。國內自鴻源投資公司案件以來，社會上假借投資 等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於不知情之投資人 造成損害甚鉅，新聞媒體亦時有報導，而被告教育程度非低 ，參與社會經濟活動頻繁，竟與陳子俊等人共同基於違反上 述非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯 意聯絡，於102年3月間，由張金素開始對外宣稱「馬勝集團 」係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc.」之股票 交易Royal GroupHolding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬 關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷 「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人約定每次投入本 金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元 、1萬元、2萬元及3萬元為單位，期限18個月，期滿前不得 領取。「馬勝集團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％ 、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之）， 由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，而為吸引更多投 資人加入，復以雙軌制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案 ，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投 資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之 「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期
主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一 層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取 得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友 加入投資，從此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下 線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得 「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所 推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低 者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「 組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「 組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資 金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第 一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即 「組織獎金」係給付予跨層次之上線，自屬以收受投資名義 ，向不特定之人收受款項或吸收資金，並約定給付與本金顯 不相當之利息，以被告具有一般智識及社會歷練，衡以其參 與經濟生活之多年經驗，當能知悉金融事業攸關大眾財產權 益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國 家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許 資格之公司、未具證照業務員從事金融業務，卻以投資名義 而約定給付與本金顯不相當之利息，共同招攬不特定投資大 眾投資，則被告向不特定之投資人招攬加入馬勝集團之投資 方案並約定給付與本金顯不相當之利息，客觀上與銀行經營 存款業務無異，已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令， 自無不知之理。
㈥、綜上所述，被告邱銀發及其辯護人前揭否認犯罪之辯詞，均 係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以 認定，自應依法論科。
三、新舊法比較之說明：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡、被告行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修
正公布，並於同年2月2日開始施行，惟被告本件犯罪所得並 未達新臺幣1億元，而銀行法第125條第1項前段既未修正， 是此部分自無新舊法比較問題。
四、論罪科刑之理由：
㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經 理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款 是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本 金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條 之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款 論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同 ，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不 特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相 當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金， 必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人 因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期 間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以 能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之 實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟 狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。查： 本件馬勝集團投資案及被告邱銀發均未經我國主管機關特許 ，自不得在我國境內經營收受存款業務。次按，銀行法第29 條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰 之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻 違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法 重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同 ，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。 同法第29條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融 機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違 法吸金行為滋長以為判定。（最高法院103年台上字第3796 號判決參照）。觀之國內金融機構於102年至104年間公告之 1年期、2年期定存利率均在1%至2%，此為公眾周知之事實， 且有本院函詢臺灣銀行存放款牌告利率在卷可參（見本院10 4年度金重訴字第7號帳戶資料卷第240-242頁），但本件馬
勝集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係與投資人約 定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1,000 元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，並依投資本金 之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團 以「CP3帳戶」稱之），投資期限為18個月，期滿前不得領 取。由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，相較於當時 一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故馬勝基金 投資案以向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本 金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款論」之業務， 致使前開所述投資人參與馬勝集團投資方案成為會員，自屬 以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當 之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29 條第1項之經營收受存款行為。馬勝基金投資案確有違反銀 行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法吸金犯行甚明。㈡、另公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「多 層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理 ）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法乃 於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第 23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18 條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市 價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要 收入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處行 為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」， 且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有 關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，據此，修正前公平 交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多 層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23 條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故 而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用 ，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致，修 正前公平交易法第23條及第35條第2 項等關於多層次傳銷之 規定均予刪除，而回歸適用多層次傳銷管理法前述規定。被 告吳雯婷等人行為後，關於非法多層次傳銷行為之刑罰法律 已有變更，新法（多層次傳銷管理法）與舊法（修正前公平 交易法）之構成要件於實質上並無重大變動，被告吳雯婷等 人犯罪時間，雖有部分橫跨越修法前、後，惟本件就被告等 該部分之犯行，應論以集合犯之實質上一罪（詳下述），故 應逕行適用多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項之規定 ，不生新舊法比較與否之問題。而按多層次傳銷管理法所稱
多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織 以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加 多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎 金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推 廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金 或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項 定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣 、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金 、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利 於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事 人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金 之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範 範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會 員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募 會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得 介紹佣金之權利間有因果關係。而觀諸前揭馬勝投資人需先 交付投資款始能成為馬勝集團會員，且係由先參加之會員介 紹他人加入馬勝集團投資方案，為其招募會員之主要方式， 符合前揭「平行擴散性」之要件，復且介紹新投資人加入成 為馬勝集團會員，與各該先加入之會員取得上開推薦獎金、 對碰獎金等有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示， 具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳 銷管理法所規範之多層次傳銷。
㈢、再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計， 將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以 幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」 而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴 利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易 法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同 法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第602號解釋理由 書意旨參照）。而事業是否構成修正前公平交易法第23條之 變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為認 定標準，詳言之：①參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一 為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務 之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加 入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。至於「主要」 如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以50 %作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢 舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；②參加人來 自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷
其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品售 價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷方 式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞 務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上 並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取 獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他 人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從事 違反修正前公平交易法第23條規定之行為。查：本案欲加入 馬勝集團成為會員，須先投資至少1000美金，以取得所謂之 會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方案 ，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投 資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之 「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期 主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一 層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取 得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友 加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層 下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取 得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依 所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較
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