臺灣高等法院刑事判決
108年度侵上訴字第197號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲男 (姓名、生日及地址均詳卷)
選任辯護人 簡大為律師
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法
院107年度侵訴字第143號，中華民國108年6月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33427號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強制性交罪及定應執行刑部分均撤銷。上開撤銷部分，甲男犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及駁回部分，應執行有期徒刑伍年陸月。 犯罪事實
一、甲男於民國105年3、4月間結識代號0000000號之成年女子（ 姓名、生日及住所地址均詳卷，下稱Ａ女）後，即予追求、 交往，並進而於同年8月間在甲男所承租位於新北市○○區○○○ 路000號3樓之住處同居，二人具有家庭暴力防治法第3條第2 款所定之家庭成員關係。因Ａ女因罹患重度憂鬱症，長期於 國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）就診，並需服用 安眠藥、鎮定劑及抗憂鬱症等藥物始能幫助入眠。甲男知悉 此情，於105 年12月下旬某日，見Ａ女服用藥物後熟睡而不 知抗拒之際，竟基於乘機性交之犯意，在上址房間內，脫去 Ａ女內褲，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女乘機性交得 逞1 次；隔數日後，於同一地點，其另基於乘機性交之犯意 ，又乘Ａ女服用藥物後熟睡而不知抗拒之際，以同上之方法 ，對Ａ女乘機性交1次得逞。
二、案經Ａ女訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、關於證據能力部分：
㈠按被告在審判外之自白，原不以有其陳述之筆錄或書面為唯 一之證明方法，被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，亦不失 為審判外之自白，從而被告以外之人在檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中，轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經 過所為之陳述，或於偵、審中為此轉述者，本質上即與被告 在審判外之自白無殊，至其證據能力有無之判準，除原始陳 述者即被告之陳述應先受刑事訴訟法第156條第1 項自白法 則之規範外，鑑於該被告以外之人所轉述者為屬不利於被告
之傳聞供述，故在類型上，此之供述必以經被告之言詞或書 面予以肯認者，始得為證據，若被告未有肯認該陳述，則須 有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會， 以確保該陳述之真實性，方具證據之適格（最高法院102年 度台上字第5052號號判決要旨參照）。經查： ⒈證人即三軍總醫院社會工作師（下稱社工師）乙○○於偵查 中證稱：Ａ女於106年10月份看精神科甲○○○○的門診後，因 有一些創傷後壓力症候群、情緒上面的問題，張醫師評估 後，覺得是跟她親密關係互動有關係，影響到她的情緒， 就轉介給我處理關係的這部分，當時我們會談時，是先跟 Ａ女談，請她男友（即被告）在外面等，等Ａ女談完後，被 告再進來確認這個事情，他當時也有承認說確實那時候Ａ 女吃了安眠藥之後，他有對Ａ女從事性行為，然後有一次 是Ａ女說她有清醒，有跟被告說這樣她會覺得不舒服，所 以被告有針對這樣子的狀況道歉，而且承諾說以後不會再 這樣了，他就說他覺得這樣很刺激，還說他想要知道是不 是服用完安眠藥之後會沒有感覺、沒有行為能力，我確實 有聽到被告道歉等語（見本院卷一第167至171頁偵訊光碟 勘驗筆錄），其於原審及本院審理時並經傳喚到庭作證（ 見原審不公開卷第323至334頁、本院卷二第13至20頁）， 給予被告充分詰問之適當機會。被告及辯護人雖指稱證人 乙○○於偵查中及審理中經具結之陳述係聽聞自被告且屬推 測之詞，而不同意作為證據云云（見本院卷一第94、99、 102頁），惟就證人乙○○轉述被告於審判外所為不利於己 之陳述部分，既於原審及本院審理中到庭接受詰問，已保 障被告之對質詰問權，並確保證人乙○○該陳述之真實性， 依上揭說明，證人乙○○就有關所證被告於審判外之陳述， 具有證據能力。另關於證人乙○○所述被告當場向Ａ女道歉 等事，則屬乙○○立於證人地位親身見聞之事，非屬推測之 詞，被告及辯護人並未指出有何顯不可信之情況，亦得作 為證據。
⒉就Ａ女於107年4月22日或23日凌晨所錄其與被告間之對話錄 音中有關被告之陳述部分，被告及辯護人雖認並非完整對 話之錄音，且係雙方不斷爭執長達2小時後所取得之證物 ，被告已受疲勞之影響，所為陳述不具任意性，而主張無 證據能力云云。然據證人Ａ女於原審審理時證稱：當天我 是以手機錄音的，一開始我們爭執1、2個小時，我是後來 才開始錄音的，因為我們不光是爭執借款的事情，還有爭 執性侵的事情，我知道被告很愛錄我的音，所以我才會在 那時候打開手機錄他的音，是為了保全證據，爭吵中被告
是有生氣，我提出的錄音檔是完整版等語（見原審卷第31 1、316至317 頁）。可見Ａ女當時並未全程錄音，則該錄 音僅係雙方當時對話之一部份而已，就該部分且屬完整版 之錄音甚明；又經原審勘驗該對話內容，辯護人並未否認 該對話為被告與Ａ女之對話（見原審不公開卷第194、195 頁），而被告自原審勘驗後至原審辯論終結以迄本院審理 終結時止，亦未否認該錄音檔為其與Ａ女之對話，是該對 話內容自屬真正。再者，如Ａ女上開所證是在爭執「1、2 個小時」後才錄音，Ａ女所稱之時間僅屬約略之詞，被告 及辯護人將之解為「長達2小時」云云，已嫌誇大；況觀 之原審勘驗筆錄所載之上開對話內容（見原審不公開卷第 194、195頁），可知當時被告對Ａ女之質問均有提出反駁 ，未見被告有何疲勞或精神不濟之情形，且被告當場對於 Ａ女質問其趁她吃了安眠藥、偷偷上她算強暴，原本要去 開驗傷單提告，是被告求Ａ女不要去、忘了嗎時，係被告 主動自承「這兩件事有值30萬嗎」、「我記得啊，我記得 啊，這兩件事值30萬是不是？」等語，其後被告才突然自 行有暴怒的反應產生，於爭執中未見Ａ女有蓄意惹怒，或 有何誘導、詐欺被告為陳述等之情形，足認被告此部分審 判外之陳述係出於任意性無疑，參照上開說明，自有證據 能力。
㈡證人Ａ女於偵查中之證述，係經檢察官告知偽證之處罰及具結 之義務後依法具結作證，被告及辯護人亦未能指出有何顯不 可信之情況，且經原審於審理時傳喚到庭接受交互詰問調查 ，已充足保障被告之對質詰問權，是證人Ａ女於偵查中之證 述，自得作為證據。被告及辯護人雖謂：Ａ女於原審時對於 其詰問為何於保護令案件中未提及性侵乙事拒絕回答，原審 並允許Ａ女拒絕回答，導致無效之反詰問，而主張Ａ女於偵查 中之證述無證據能力云云（見本院卷一第100、106頁）。然 查，Ａ女於原審就檢察官主詰問「聲請家暴時有無提到被告 對妳性侵害的事情？」時，證稱「我不太記得」，俟辯護人 於反詰問時問「為何於保護令的過程中妳完全都沒提到性侵 害，因為妳提到的話，將有利於妳的保護令通過？」，Ａ女 答稱「與本案無關，我不要回答」（見原審不公開卷第319 頁），原審審判長則諭知「檢察官已經詰問過了，且證人已 經回答過不記得了」等情，有原審108年5月20日審判筆錄在 卷可參（見原審不公開卷第315、319、320頁），因Ａ女就檢 察官詰問聲請保護令時有無提及遭被告性侵害乙事，已因事 隔日久而不復記憶，則辯護人於反詰問時提問之上開問題， 設題方式雖與檢察官不同，但實質上係詰問同一件事，已屬
重複之詰問，原審審判長因Ａ女拒絕回答而諭知如上所述乙 節，其訴訟程序之指揮核無不當。是被告及辯護人執此而主 張Ａ女於偵查中之證言無證據能力乙節，自屬無據。 ㈢又依社會工作師法第16條規定，社會工作師執行業務時，應 撰製社會工作紀錄，其紀錄應由執業之機關（構）、團體、 事務所保存，且保存年限不得少於7年。顯見本案三軍總醫 院社工師乙○○就其與Ａ女、被告洽談後所製作之社會工作紀 錄，乃屬社工師於執行業務過程中依法所須製作之紀錄文書 ，且應依上開社會工作師法規定保存，屬刑事訴訟法第159 條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書 ，並無顯有不可信之情況，自有證據能力。被告及辯護人雖 以該紀錄係社工師聽聞自被告與Ａ女之對話，與其二人之陳 述具有同一性，而主張不具證據能力云云（見本院卷一第58 、100、101頁）。惟查，觀之乙○○所製作之該等社會工作紀 錄，所記載之內容除有關其聽聞自Ａ女及被告之陳述外，尚 有其親自見聞當時被告、Ａ女二人呈現之情狀，以及其處置 等情，有該等社會工作紀錄在卷可參（見107他3360號卷第2 0、21頁、本院卷一第123、124頁），就Ａ女當時之陳述，固 屬被告以外之人於審判外之陳述，因被告不同意作為證據而 無證據能力，但就被告自身之陳述，如上所述屬被告於審判 外之陳述仍具證據能力，另載敘之其他內容，則係乙○○於執 行業務過程中依法所須製作之紀錄，屬刑事訴訟法第159條 之4第2款所例外規定有證據能力之證據，被告及辯護人主張 無證據能力云云，要無可採。
㈣醫師法第12條第1 項規定：「醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日」。同條第2 項規定 ：「前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日 、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項： 就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。 治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項」。因此， 醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊 目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作 病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製 作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看 診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被 毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為 之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作 之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑 事訴訟法第159條之4第2 款所稱從事業務之人於業務上所須 製作之紀錄文書、證明文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄
之證明文書，且依醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之 理由，不得拒絕交付診斷書，因此證明書亦屬本條項所稱之 證明文書（最高法院97年度台上字第666號、99年度台上字 第1391、2331號判決意旨參照）。是本案Ａ女之三軍總醫院 病歷、該院107年5月4日、108年5月4日之診斷證明書，均係 該院醫師依醫師法規定所製作之紀錄文書及證明文書，依刑 事訴訟法第159條之4第2款規定，並無顯不可信之情況，自 具證據能力，被告及辯護人不同意有證據能力乙節（見本院 卷一第101頁），並無依據。
㈤關於函查事項之覆函，有無刑事訴訟法第159條之4傳聞例外 規定之適用，應視個別函覆內容、性質、署名人是否為承辦 人等具體情形個別判斷之（最高法院98年度台上字第6863號 判決意旨參照）。查，三軍總醫院108年1月31日院三病歷字 第1080001644號、108年2月18日院三醫勤字第1080002023號 等函文（見原審不公開卷第149、179頁），均係原審詢問三 軍總醫院關於Ａ女服用該院處方藥物後之效果，而該院就此 所為之回覆，屬從事醫療業務之醫師本於其專業知識，就相 關藥物服用後於人體可能產生之藥效反應為說明，以供法院 參考，屬於業務上所製作之文書，其真實性之保障極高，並 無顯不可信之情況，屬刑事訴訟法第159條之4第2款規定具 有特信性之文書，且被告及辯護人亦不爭執其證據能力（見 本院卷一第101頁），自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊之被告承認有在檢察官起訴之時間、地點對Ａ女為2次性交 行為，但否認犯罪，辯稱：第1次是合意，第2次Ａ女說不要 就沒有繼續云云。
㈡經查：
⒈關於被告有在起訴書所指之時間、地點，先後乘Ａ女於服用 藥物後沉睡之際，對Ａ女各性交1次之事實，已據證人Ａ女 於偵查中證稱：我與被告是在105年3、4月間認識，他就 開始追我，其後遭被告2 次性侵害的時間都是在105年12 月下旬，相隔沒有幾天，詳細日期已經忘記了，我有重度 憂鬱症，每個月都要看醫生，每天都要吃藥，也需要靠吃 藥來睡覺，我的藥都是睡前吃的，他知道我需要吃藥才能 睡覺，因為在案發前有李宗瑞的相關新聞，他就對我說沒 有意識的女生跟吃藥昏迷的女生是不是真的沒有意識，我 就說不知道，他就說他想試試看，我有跟他說不可以這樣 對我，但沒有多久他就趁我吃藥睡著後對我性侵，第1次 被性侵的過程我沒有發現，我醒來後發現我的內褲穿得歪 歪扭扭的，我去上廁所時覺得下體怪怪的，我用衛生紙擦
拭，結果衛生紙上有精液的味道，我就去質問他是否趁我 睡覺時對我性侵，他有承認，他說想學李宗瑞，想知道女 生會不會有意識，他想拿我當實驗品而已（Ａ女掩面哭泣 ），隔沒幾天，他又趁我吃藥睡覺時對我性侵，那次我是 因為痛感而驚醒，我就跟他說不要，可是他還是不管我， 就壓在我身上、壓著我的手繼續做，我跟他說我真的很痛 ，拜託你停下來，我一直重複這樣說，後來他才停下來等 語（見107他3360號卷第25、26頁）；並於原審審理時證 稱：我與被告大約在105年3、4月認識，約同年4、5月間 交往，至8月左右同住，我有在三軍總醫院就醫，大多服 用精神疾病的治療藥物，有些是每天晚上睡前一定要吃， 睡前吃的藥吃完後，我會癱軟無力、昏沉沉的，我跟被告 交往期間他有很多次陪我去就醫，知道我要服用剛剛提到 的那些藥物，第1次遭被告性侵，他是趁我睡著時，後來 我醒來覺得下面怪怪的，就直接問他，他有承認對我性侵 ，隔了幾天後，我吃了藥睡著後，因為下面很痛就醒來， 看見他壓在我的上面，我說不要且有掙扎，他就用他的手 臂、身體將我壓制住，因為我吃了藥，醒過來可是沒有太 大力氣，我跟他說我不要，也有哭，可是他還是一樣沒有 理會我，這2次我都有吃藥，我有問他為什麼要這麼做， 他說他想學李宗瑞，想知道女生被下藥後是不是真的會不 知道等語（見原審不公開卷第307至310頁）。可見Ａ女所 證關於如何遭被告性侵及其後如何發現等重要情節，前後 指述互核一致。
⒉又Ａ女於服用三軍總醫院開立之鎮定安眠藥、抗憂鬱藥及抗 精神病藥物等藥物後，於半小時內會有嗜睡效果，且在藥 物（效）退去前，的確有可能一般外力無法喚醒等情，有 三軍總醫院108年1月31日院三病歷字第1080001644號及10 8年2月18日院三醫勤字第1080002023號等函文在卷可參（ 見原審不公開卷第149、179頁），足見Ａ女於服用三軍總 醫院所開立之上開藥物後，會有沉睡之狀況；且參之被告 原審亦供承與Ａ女交往期間，幾乎每次Ａ女去三總，其均陪 同前往，Ａ女於睡前會固定吃藥（見原審不公開卷第92頁 ），可見被告知悉Ａ女之病況及睡前會有服用藥物之情形 ；又被告於本院審理時亦自承：本案我第1次對Ａ女之性交 ，確定她在睡覺，本案的第2次性交，一開始我沒有詢問 她願不願意發生性行為，但是當我們進行到一個程度，她 不願意我就沒繼續下去等語（見本院卷二第52頁），從其 所述本案第1次性交時，Ａ女在睡覺，而第2次未詢問即對 之性交，可徵被告為第2次性交時，Ａ女亦係處於睡眠中之
可能性甚大，否則豈有未詢問即為性交之理。則Ａ女指稱 其先後2次於睡眠中遭被告性交等情，並非無憑。 ⒊參之證人乙○○於偵查中證稱：Ａ女於106年10月份看精神科 甲○○○○的門診後，因有一些創傷後壓力症候群、情緒上面 的問題，張醫師評估後，覺得是跟她親密關係互動有關， 影響到她的情緒，就轉介給我處理關係的這部分，當時我 們會談時，是先跟Ａ女談，請她男友（即被告）在外面等 ，等Ａ女談完後，被告再進來確認這個事情，他當時也有 承認說確實那時候Ａ女吃了安眠藥之後，他有對Ａ女從事性 行為，然後有一次是Ａ女說她有清醒，有跟被告說這樣她 會覺得不舒服，所以被告有針對這樣子的狀況道歉，而且 承諾說以後不會再這樣了，他就說他覺得這樣很刺激，還 說他想要知道是不是服用完安眠藥之後會沒有感覺、沒有 行為能力，我確實有聽到被告道歉等語（見本院卷一第16 7至171頁偵訊光碟勘驗筆錄）；並於原審審理時證稱：我 在轉介紀錄單（即社會工作紀錄）上的紀錄通常是執行完 治療後書寫的，那時印象最清楚，當時書寫的內容都是在 會談中有提到的過程，依照他們兩方的說法記載，我在偵 查中證稱Ａ女主述完後，請被告進來確認Ａ女陳述的事實， 被告當時有承認，並說這樣很刺激，還說他想要測試看看 服用完安眠藥後，Ａ女是不是真的沒有感覺等情均實在， 我所回答的就是當時被告回覆我的，Ａ女在會談中有數度 哭泣（見原審不公開卷第325至328頁）；以及於本院審理 時證稱：我在社會工作紀錄上會書寫當次會談的目標、問 題還有社工提供的處遇，會談得內容只會提到一些，我在 Ａ女於107年4月27日第2次轉介來的會談紀錄上，一開頭寫 的「106年10月曾於醫師轉介下來院會談」，後面也都是 描寫當次（即第1次）會談時提到的內容，因Ａ女父母的意 思希望能夠把會談的內容比較細的寫在記錄裡面，當下我 想說他們是不是想多了解一點，我就將記得的都寫在紀錄 上，我印象中當時是Ａ女說她吃安眠藥之後發生了性行為 ，對方（指被告）有提到他是想要知道那個藥效是不是真 的有這麼強，Ａ女有說她覺得不舒服，所以之後才有被告 道歉發生等語（見本院卷二第13至20頁）。且有證人乙○○ 於106年10月9日、107年4月27日接受轉介而製作之社會工 作記錄各1份在卷可稽（見本院卷一第123、124頁、107他 3360號不公開卷第20、21頁），其中於107年4月27日之社 會工作記錄內並記載「壓力源：個案為34歲女性，…106年 10月曾於醫師轉介下來院會談，當時個案與小其8歲之男 友同住……當次會談中個案表示男友曾在其服用安眠藥入睡
後未經其同意進行性行為，第一次個案清醒後才察覺，第 二次個案於性行為過程中甦醒，但案男友不顧其拒絕仍完 成性行為，讓其感到恐懼、不舒服，案男友於會談中承認 此事並向個案致歉」等語（見107他3360號不公開卷第20 頁）。由證人乙○○上開所證及載述之情節，可知被告及Ａ 女於106 年10月9日經轉介而與乙○○會談時，有自白前揭2 次趁Ａ女服用藥物後於睡眠中對之為性交行為之事，並就 此向Ａ女致歉。
⒋又依原審勘驗Ａ女與被告間於107年4月22日或23日之對話 錄音，其內容為：「Ａ女：那請問中間難道你沒有對我造 成傷害嗎？被告：什麼叫中間我對妳造成傷害？至少我沒 有瞞妳什麼吧，我或許有對妳造成傷害、吵架，balabala bala的。Ａ女：打傷我。被告：妳也弄傷我啊。Ａ女：我 弄傷妳在哪裡？被告：我實際…妳如果硬要咬這口的話那 我只能說那天是兩個人互打…對啊。Ａ女：那中間你趁我 、你趁我吃了安眠藥，你趁我吃了安眠藥偷偷…偷偷地… 上我，這算強暴耶！你記得吧？那時我跟你講說那算強暴 耶，我本來說我要去開驗傷單告你強暴的。被告：妳那時 候…Ａ女：是你、是你、是你、是你求我不要去的啊！被 告：所以…Ａ女：你忘了嗎？被告：這兩件事有值30萬嗎 ？Ａ女：不是啊，你忘了嗎？被告：我記得啊，我記得啊 ，這兩件事情值30萬是不是？Ａ女：不是，我指的意思是 …。被告：我只問你這兩件事情值不值30萬！」，有原審 之勘驗筆錄在卷可參（見原審不公開卷第194至195頁）， 可知於Ａ女提及被告對其傷害之事時，被告立即反駁回應 ，然於Ａ女質問有關其趁Ａ女服用安眠藥後加以性交之事 時，被告則未為任何否認之表示，且依其等之對話語意， Ａ女指責被告是否忘記其要求她不要提告性侵之事時，被 告係回稱「我記得啊，我記得啊，這兩件事情值30萬是不 是？」，從被告所稱「這兩件事情」乙節觀之，可知被告 自知對Ａ女乘機性交2次，才會如此回應，足見被告於上 開對話中，先是默認有趁Ａ女吃了安眠藥後對之性交，並 進而承認其次數為2次無疑。
⒌三軍總醫院於107年5月4日、108年5月4日之診斷證明書上 ，固均記載「病患（即Ａ女）106年8月14日門診時陳述長 期遭受前男友甲男語言及肢體家暴，以及在105年12月下 旬左右先後2次趁病患服藥後暈睡的狀態性侵等創傷壓力 下，出現極度害怕、恐懼、不安全感，逃避創傷情境……」 等語，有該等診斷證明書在卷可參（見107他3360號不公 開卷第19頁、原審不公開卷第293頁）。雖負責診治Ａ女之
醫師即鑑定證人張勳安於本院審理時證稱：（辯護人問： Ａ女的PTSD、ASD或她任何身心受創，是否是因為被告有曾 經違反Ａ女意願性交，這個推論可否成立？）我們沒辦法 做因果關係的確認說是哪個因造成的等語（見本院卷一第 318頁），而難認上開診斷證明書所載Ａ女之創傷壓力即係 因性侵害所造成。然張勳安亦證稱：Ａ女跟我陳述她被性 侵的過程時，有難過、哭泣的反應等語（見本院卷一第32 5頁），互核與Ａ女於偵查中敘及遭被告以其為此種性侵害 之實驗品時而掩面哭泣之情狀相符（見107他3360號卷第2 6頁），由此可徵Ａ女對此遭遇身心仍受有傷害甚明。 ⒍本案依證人Ａ女之上開指述，佐以前揭被告於乙○○會談時之 審判外自白、向Ａ女道歉之舉動，及其與Ａ女爭執時之默認 、進而承認，以及其於本院上開供稱在Ａ女睡覺時對Ａ女性 交之情，暨三軍總醫院有關Ａ女服用安眠藥等藥物後會有 沉睡、一般外力無法喚醒之情狀，乃至於Ａ女敘及此遭遇 時之難過、哭泣等情況證據予以勾稽參證，自足以補強Ａ 女指述於睡眠中2次遭被告乘機性交之事實，應屬可信。 至於Ａ女指述於第2次遭被告乘機性交之際，其因痛感驚醒 ，跟被告說不要，被告仍不予理會，而壓住其身體、手臂 繼續性交之升高為強制性交部分，雖證人乙○○前揭所證有 敘及Ａ女有告知此事，並於其社會工作紀錄上有此記載， 然因乙○○所證此情係聽聞自Ａ女，與Ａ女之指述無異，屬Ａ 女陳述之累積性證據，不足以補強Ａ女有遭強制性交之指 述；何況，依上開Ａ女與被告間之對話錄音內容，Ａ女並未 敘及遭被告偷偷強暴之際，其有醒來並予拒絕之事。按此 ，Ａ女於偵查中及原審指訴第2次被告係升高為強制性交云 云乙節，此部分因欠缺補強證據佐證，自應從輕認定為乘 機性交。
㈢下列情事並不足為有利被告之認定：
⒈Ａ女雖於案發後並未立即報案，仍與被告交往且同住，且 至107年5月14日始具狀向臺灣新北地方檢察署提出本案告 訴，固有刑事告訴狀附卷可佐（見107他3360號不公開卷 第4至7頁）。對於Ａ女何以在105年12月下旬案發後，至 107年5月14日始具狀告訴乙情，Ａ女於偵查中證稱：當時 案發後我不敢去報案是因為我真的很難過，我還傳LINE質 問被告，他都沒有回應我，也沒有道歉、也沒有給一個交 代，後來我跟他說他這樣兩次真的很不尊重我，我要去驗 傷報案，他就說好啊，他就說要把之前拍我的照片及影片 傳到網路上，讓我出名一輩子都無法嫁人，我怕他把照片 、影片放到網路上，又因我案發後還是從事網拍生意，被
告是我的供貨商，除了網拍之外，我沒有其他工作，我怕 他不給我貨，我沒辦法維生，所以他對我做的事，我都不 敢跟家人講，怕丟臉，事發後隔了7、8個月，我真的壓抑 不住、很想死，我有跟醫生說我覺得病情加重，醫生詢問 我發生什麼事情，我才跟醫生說的，我跟被告是交往至10 7年4月間分手等語（見107他3360號卷第26、27頁）。並 於原審審理時證稱：我被性侵後沒有馬上報案或提告有很 多原因，因為被告手上有很多我們的性愛影片，我很怕我 去提告他會將這些公開，我怕我一輩子無法做人，加上被 告也是經常家暴的人，我很恐懼，很怕惹怒他之後我會遭 遇到不好的事情，因為這是不光彩的事，當時我也手足無 措不知道該怎麼辦，不敢跟家裡求助，怕他們會罵我、不 高興，後續因被告是我的上游廠商，我當時做網拍的貨源 都是來自於被告，我不敢回家講這件事，也沒有錢立刻搬 去外面住，生活費也是有問題，很難走得掉，他每天跟我 在一起，我曾經想要走，但他攔阻我，我在提告前大概事 發後幾個月，只有跟我的精神科醫生及乙○○社工師講過被 性侵的事，後來我在107年4月23日聲請保護令時，因為我 的家人已經知道我的事情，已經原諒我了，我無法忍受這 樣的生活下去，我不記得何時想要對被告提出性侵害的告 訴等語（見原審不公開卷第311至322頁）。參之被告於原 審供承：我與Ａ女是同居至107年4月間分手，我有供貨給 她，約於106年10月間我發現她有些貨款沒給我（見原審 不公開卷第90至92頁）；並於上訴理由狀內自承目前尚持 有Ａ女之裸照乙情（見本院卷一第66頁）。則Ａ女陳稱於本 案發生後至107年4月間其等分手而結束同居關係之前，對 被告有所依賴及顧忌，而未即時對被告提出告訴，其後因 家人之原諒，始提出本案告訴等節，尚非無據。被告雖提 出LINE對話紀錄多則（見原審不公開卷第241頁、本院卷 一第115頁），欲證明其與Ａ女同居期間，其有出遠門、Ａ 女可自由離去，及Ａ女網拍之商品尚有來自日本、美國、 法國等國之貨物，並非僅有其供貨之韓國商品，另亦迄無 散布Ａ女裸照之行徑，而謂Ａ女所稱延遲告訴之原因有疑云 云。然查，遭性侵害之被害人，是否提出告訴及於何時告 訴，各自考量、顧忌之原因不盡相同，並無一定得於案件 甫發生後即為告訴始屬真實之理；況被告所執上開二、三 事，僅是Ａ女顧忌原因中之一部分，尚難憑此即謂Ａ女之顧 忌無稽。是自無從遽以Ａ女在本案發生後超過1年之期間始 行告訴乙節，即為有利被告之認定。
⒉又Ａ女雖於107年4月23日報警申請保護令時，並未提到遭
被告性侵之情，此有Ａ女之警詢筆錄在卷可參（見原審不 公開卷第155至157頁）。然Ａ女當時未敘及遭性侵害乙情 之理由多端，且其此次既係因遭被告之施暴傷害而申請保 護令，則其著眼於被告該傷害行為而指述，自屬當然。況 被害人對於同一加害人所為之多次侵害，係一次告訴或分 次告訴，本可自由決定，並無非得一次提出之限制。是被 告辯稱Ａ女於上開申請保護令時未申告遭性侵害之事，而 係另為提告，有誣陷被告之意圖云云，殊無可採。 ⒊另在乙○○於106年10月9日所製作之社會工作紀錄上，雖記 載Ａ女之疾病為「Cluster B personality」，固有該社會 工作紀錄在卷可參（見本院卷一第123頁）。而對於此疾 病之意思，鑑定證人張勳安於本院證稱：是指性格異常， 一種性格極端的表現，主要是情緒不穩定，衝動控制障礙 ，會有自殘行為的性格特徵等語（見本院卷一第320頁） ；另證人乙○○證稱：就Ａ女的病歷來看，Ａ女是情感性的疾 病，並非認知上障礙、會產生妄想型的疾患等語（見107 他3360號卷第72頁）。由此可知Ａ女並無因其所罹患之上 開疾病而影響其認知及陳述，何況Ａ女所指述被告之本案 犯行，有如上所述之多項補強證據佐證為實在，是被告及 辯護人以Ａ女罹患此疾病有不實指述、誣指被告之動機云 云，要屬卸責之詞。
⒋辯護意旨於原審雖主張被告第2次犯行為己意中止云云。然 查，被告確有乘機對Ａ女為性交犯行，業如前述，Ａ女雖證 稱此次無法確定被告有無射精（見原審不公開卷第319頁 ），然其已證稱因為下面很痛才醒來，要求被告停止才停 下來等語（見同上卷第318頁）；而被告於本院亦供承： 此次進行到一個程度，Ａ女拒絕後就未再繼續等語（見本 院卷二第52頁）。可見被告之性器已進入Ａ女之性器，始 足以造成Ａ女之痛醒，則被告之行為既已達於既遂之程度 ，不論其有無射精，已無中止未遂規定之適用甚明，是其 此部分之辯解亦無足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告否認犯罪之辯解均無可採， 其有在犯罪事實欄所載時、地，2次乘Ａ女於沉睡之際對之為 性交行為之犯行，皆堪認定。至於被告及辯護人聲請傳喚 Ａ女部分，欲就Ａ女為何於申請保護令時未提及遭性侵情事、 被告並非Ａ女全部貨源之上游廠商、被告曾向Ａ女表明欲其搬 離，以及Ａ女稱第2次有意識遭性侵，卻不知被告有無射精等 情為詰問（見本院卷一第110至112頁），然如上所述，此等 細節性之事實，就申請保護令時之指述及被告有無射精等情 ，Ａ女已於原審接受詰問陳稱不記得或不知道，而就被告非
屬Ａ女全部網拍商品之供貨商及其曾令Ａ女搬離等情，僅與Ａ 女延遲告訴之顧慮有關，並不影響於對被告所為本案犯行之 判斷，是被告及辯護人之聲請詰問Ａ女，乃屬重複且無益之 調查，本件事證已明，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3、 4款規定，無調查之必要性，應予駁回。
三、論罪、科刑：
㈠按刑法第221條第1項之強制性交罪與第225條第1項之乘機性 交罪，主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒 之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原 因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪；如被害人不 能抗拒之原因，非出於犯人所為，僅於被害人心神喪失或其 他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者， 則應依乘機性交罪論處。對於男女利用其精神、身體障礙、 心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者， 刑法第225條第1項設有處罰之明文。所謂相類之情形，係指 被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏 暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或 無抗拒性交之能力者而言（最高法院71年台上字第1562號、 96年度台上字第4376號判決意旨參照）。本案被告既係利用 Ａ女因服用安眠、鎮靜等藥物而陷入沉睡，不知抗拒之際而 為性交，Ａ女該不能抗拒之原因，並非出於被告所為。是核 其先後2次所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪， 並屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。原審判 決認被告就本案第2次所為，成立刑法第221條第1 項之強制 性交罪乙節，其採證認事及法則適用即有違誤。又被告上開 2 次犯行，係於不同日期所為，顯係出於各別之犯意為之， 應予分論併罰。
㈡審酌被告與Ａ女為同居之男女朋友，其未能體恤Ａ女患病需靠 藥物始能入眠之苦，竟趁Ａ女服藥後不醒人事之際，先後2次 乘機對Ａ女為性交行為，造成Ａ女身心嚴重受創，未能尊重Ａ 女之性自主決定權，所為至有可議；並考量其於犯後雖否認 犯行，但仍有意賠償Ａ女新臺幣（下同）100萬元，條件為先 給付50萬元、其餘按月分期每期給付10萬元，然因與Ａ女方 要求賠償120萬元、並一次給付之條件有所差距，致未能調 解成立等情之犯後態度，有本院民事庭之公務電話紀錄表在 卷可參（見109刑上移調220號卷第37、38頁）。被告及辯護 人雖聲請詰問Ａ女之父母或該次調解之調解委員，以明未能 調解成立之原因（見本院卷一第350、351頁），然如上述， 本院上開之公務電話紀錄表已足以證明此情，自無為調查之 必要，乃併予駁回此部分聲請。兼衡被告無犯罪前科之素行
，此有其前案紀錄表在卷可參，及其犯罪之動機、目的、手 段、大學畢業之智識程度、目前無業、無收入、未婚之生活 狀況，以及所生危害等一切情狀。原審就被告第1次所為之 乘機性交罪，於斟酌量刑應審酌之一切情狀後，科處有期徒 刑3年6月，經核與罪刑相當，檢察官就此部分上訴指摘量刑 過輕，尚屬無據，本院乃維持其刑度，並就被告第2次所為 之相同犯行，科以相同刑度。另審酌被告所犯2罪，均屬法 益不能回復之侵害，然考量其犯罪性質相同，且犯罪時間相 距不遠，各罪之獨立性，相當之刑期，應即足以發揮刑罰嚇 阻犯罪之功能及達矯治之必要程度，兼衡受刑人現年20餘歲 之日後復歸社會更生等總體評價，爰酌定其應執行之刑如主 文第四項所示。
四、部分撤銷原判決及駁回檢察官與被告上訴之理由： 檢察官上訴指摘原審量刑過輕，以及被告上訴否認犯行等節 ，經核雖均無理由，已如上述。惟原審判決就被告所為第2 次犯行，認為構成強制性交罪乙節，如上所述則有所違誤， 無可維持，其據此所定之應執行之刑，即有未洽，均應一併 予以撤銷改判。
五、據上所述，檢察官及被告之上訴雖均無理由，然原判決既有 部分可議之處，本院自應將原判決之違誤部分撤銷改判如主