臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2477號
上 訴 人
即 被 告 吳敏瑞
選任辯護人 林宗憲律師
上 訴 人
即 被 告 徐睿誠
簡克瑋
陳以寧
上 一 人
選任辯護人 嵇珮晶律師
施昭邑律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院106年
度原訴字第6號，中華民國108年4月19日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署105年度少連偵字第46號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○、戊○○、丙○○部分均撤銷。甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。丙○○幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月。其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○、戊○○與潘維崙、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳 木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、陳政君 、劉宗欣、陳致曄、沈均坪（起訴書誤載為沈均「平」，應 予更正）、李明宗（以上潘維崙等15人所犯三人以上共同詐 欺取財未遂罪，均經原審判處罪刑確定）、少年潘○○（所為 共同詐欺取財未遂行為，業經臺灣桃園地方法院少年法庭以 106年度少護字第234號裁定令入感化教育處所施以感化教育
）、吳辰徽（原審法院通緝中）等基於三人以上共同詐欺取 財之犯意聯絡，先由潘維崙自民國105年7月20日起承租位於 臺北市○○區○○路000號之租屋處，並自行購買平板電腦、筆 記型電腦及無線網路分享器等設備，在上址租屋處架設詐騙 機房，再透過網路、線上遊戲等管道，於同年10月初起，陸 續召募甲○○、乙○○、戊○○、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳木 榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、吳辰徽、 陳政君、劉宗欣、李明宗、陳致曄、沈均坪、少年潘○○等人 進入上開租屋處，分配指揮上開人等擔任詐欺機房成員之角 色及工作，提供食、宿及教戰手冊、講稿與中國大陸地區民 眾名冊，統一作習及保管上述成員之行動電話。潘維崙指示 除其擔任第二線話務人員外，上開其餘人等均擔任一線話務 人員，並告知第一線人員可獲詐欺所得金額0.07%。另指定 甲○○兼採買工作，乙○○、江金峰協助煮飯、曾鴻凱協助將機 房黏貼黑色隔音棉以佈置成暗房、白凱文、陳致曄、沈均坪 、慈逸芃另協助煮飯、打掃等工作。潘維崙要求一線話務人 員熟背接聽電話技巧，並應於每日上午10時起床用餐、練習 話術至下午1時許，再自下午1時許起至夜間9時許止，以平 板電腦透過網路系統商變更顯示號碼為中國大陸地區號碼， 撥打電話予中國大陸地區民眾，佯裝為網路購物商城客服人 員並諉稱：先前購物付款過程被誤設為批發商，其帳戶將被 按月扣款云云，並詢問該人之往來銀行，前開一線話務人員 再將該銀行名稱告知擔任二線話務人員之潘維崙，潘維崙即 撥打電話予被害人，佯裝為銀行人員，對被害人謊稱：如欲 取消扣款設定，須至銀行網點終端機（即自動櫃員機）依指 示操作云云，藉此令被害人陷於錯誤而依指示轉帳。另潘維 崙為求上開詐欺犯行之順暢進行，另招募人員至上開租屋處 擔任打掃、煮飯之責，丙○○及黃紹朋應募後分別於107年10 月17日（黃紹朋部分）、18日（丙○○部分）進入上開租屋處 ，並已知悉潘維崙及其他人等係在上址從事詐欺工作，仍基 於幫助三人以上共同詐欺取財之故意，在上開租屋處擔任打 掃、煮飯工作。嗣中國大陸地區民眾丁○○於105年10月19日 下午2時許，接獲江金峰以上開方式所撥打之來電，佯稱係 淘寶衣品天成網路商家客服人員，表示因為錯誤登錄使其成 為會員名單成員，可享7折優惠，若介紹人員可再享更低折 扣，惟每個月銀行會代扣人民幣500元，共需扣12個月即6,0 00元，若不欲保留會員資格需至銀行辦理取消會員云云，致 丁○○陷於錯誤而告知江金峰其銀行帳戶資料，惟因丁○○向友 人確認後發覺受騙，未能續依指示至銀行自動櫃員機操作並 轉帳，因而未遂。嗣警方專案小組於105年10月19日15時15
分許持臺灣士林地方法院核發之搜索票至上址詐騙機房搜索 ，並扣得上開為潘維崙所有之平板電腦、筆記型電腦、無線 網路分享器、教戰手冊、講稿及中國大陸地區民眾名冊等均 供詐欺犯罪所用或所生之物，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分
一、本院審判範圍
本件原審認定上訴人即被告甲○○、乙○○、戊○○與同案被告潘 維崙、廖柏彥、唐誌嶸、姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃 、江金峰、曾鴻凱、林柏仁、陳政君、劉宗欣、陳致曄、沈 均坪等所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之 三人以上共同詐欺取財未遂罪。上訴人即被告丙○○與同案被 告黃紹朋所為，則均係犯刑法第30條第1項、第339條之4第2 項、第1項第2款幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪。嗣被 告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○提起上訴，其餘被告及檢察官均 未提起上訴，故本案審理範圍僅為原判決所認定關於被告甲 ○○、乙○○、戊○○、丙○○等所為之犯行，先予敘明。二、證據能力部分
㈠證人即被害人馮明艷於大陸地區公安機關詢問時製作之筆錄 （貴州省羅甸縣公安局網監大隊詢問筆錄），有證據能力： ⒈被告戊○○及其選任辯護人（嗣均解除委任）就證人即被害人 馮明艷於大陸地區公安機關詢問時製作之筆錄，否認證據能 力，惟按我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法 第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外， 係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要 件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。 因是，被告以外之人於審判外向㈠法官、㈡檢察官、㈢檢察事 務官、司法警察官或司法警察等3種類型以外之人（即所謂 第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第 159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳 述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序 上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設 規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。 在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為 之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條 之3等規定，據以定其證據能力之有無（詳最高法院107年度 第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被害人馮明艷於大陸 地區公安機關詢問時製作筆錄（105年度少連偵字第46號卷
五第117-118頁），固為被告戊○○以外之人於審判外之言詞 陳述，而屬傳聞證據，然上開筆錄均係由大陸地區具有刑事 偵查權限公務員所製作之文書，其性質為被告以外之人在域 外所為之警詢陳述，揆諸前揭說明，自得類推相關傳聞法則 例外規定，定其有無證據能力。
⒉經查：
⑴刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃 基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」 之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原 不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確 性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當 係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第 二項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。 當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具 備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即 無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確 實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分 權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即 使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失 其效力(最高法院101年度台上字第6378號判決意旨參照)。 稽之卷內資料，被告戊○○於原審及本院審理時，就上開如事 實欄所示之犯行均坦承不諱（原審卷六第809頁；本院卷第5 52頁），且於原審108年3月8日審理期日經提示證據而處理 有關證據能力之意見時，就上揭證人即被害人馮明艷於大陸 地區公安機關詢問時製作筆錄之證據能力，被告戊○○與其原 審選任辯護人均表示沒有意見而同意作為證據（原審卷六第 810-811頁），且迄至言詞辯論終結前，被告戊○○於其原審 選任辯護人在場協助而明知警詢陳述依法原則上係屬不得為 證據之傳聞證據，被告與辯護人仍未聲明異議，其意思表示 並無瑕疵，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，且經審酌 該證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該證據具有 證據能力，於證據法則並無違背，依上揭說明，自無許被告 及其於本院所選任之辯護人復行撤回，恣意爭執其證據能力 之理。且本院審酌上開被害人馮明艷於製作被害人公安筆錄 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵。另域外 取證程序之合法性，應依據取證方之規定判斷（最高法院10 1年度台上字第900號、102年度台上字第675號判決意旨均同 此見解），而大陸地區刑事訴訟法並未規定詢問被害人須踐 行如我國刑事訴訟法第186條所規定之具結程序，是縱然大
陸地區公安機關詢問被害人未經具結，亦難認有何違法之處 ，附此敘明。
⑵復審酌兩岸現今政治局勢及分治事實，欲使居住大陸地區之 被害人來臺，依法到庭具結作證，確有現實上困難，而被告 戊○○雖曾聲請傳喚被害人馮明艷到庭作證，本院除於108年1 1月21日以院彥刑良108上訴2477字第1080502823號函，委請 法務部委託財團法人海峽交流基金會依臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第8條規定代為送交審理期日傳票予證人丁○○ 外，再於109年1月22日以院彥刑良108上訴2477字第1090600 109號函請財團法人海峽交流基金會轉請大陸地區相關單位 協助詢問證人即被害人丁○○是否願意以視訊方式接受詰問， 惟未獲回覆，嗣再接續於109年5月22日以院彥刑良108上訴2 477字第1090104697號函、於109年8月4日以院彥刑良108上 訴2477字第1090106939號函、於109年9月14日以院彥刑良10 8上訴2477字第1090108171號函請法務部協助向大陸地區查 詢本院上開請求事項之處理情形，惟均未獲回應。直至109 年11月3日財團法人海峽交流基金會以海雄（法）字第10900 30189號函覆本院，檢附大陸地區貴州省羅甸縣人民法院詢 問被害人馮明艷原住地區鄰居之筆錄，依該詢問筆錄所載， 被害人馮明艷於106年離婚後即離開原住所，目前亦無法聯 繫等情，有前揭各函文及筆錄在卷可佐（本院卷第363、411 、435、449、455、513-525頁），顯見被害人馮明艷已無從 連繫，故認被害人馮明艷亦具有刑事訴訟法第159條之3第3 款規定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之相 類情形。而被告戊○○於本院審理時，亦表示無聲請調查證據 事項（本院卷第549-550頁），自願放棄對被害人馮明艷反 對詰問之權利，併此說明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條之5第1項定有明文。本案其餘據以認定被告甲○○、 乙○○、戊○○、丙○○等犯罪之供述證據，有關各被告以外之人 於審判外之陳述，公訴人、被告甲○○及其辯護人、被告乙○○ 、戊○○、丙○○及其辯護人等在本院審理時均同意有證據能力 （本院卷第325-327頁），復經本院審酌認該等證據之作成 無違法、不當或顯不可信之情況，是依前開規定，均有證據 能力。
㈢非供述證據部分
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院合法
調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告甲○○、乙○○、戊○○於原審及本院審理時 均坦承不諱；被告丙○○於原審審理時坦承不諱，於本院則對 上開事實不爭執，核與同案被告潘維崙、廖柏彥、唐誌嶸、 姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱、林柏 仁、陳政君、劉宗欣、陳致曄、黃紹朋、沈均坪等陳述本件 共犯詐欺犯行細節大致相符，並經證人即被害人馮明艷於大 陸地區公安機關詢問筆錄證述伊之聯繫電話為00000000000 ；伊個人被害經過即其於105年9月底在淘寶網衣品天成商鋪 購買衣服，惟於105年10月19日下午接獲自稱淘寶衣品天成 網路商家客服人員來電，稱將其姓名誤登錄為會員名單，而 會員可享7折優惠，介紹人員可享更低折扣，惟銀行會於每 個月自會員帳號帳戶代扣人民幣500元，共需扣12個月即共 計6,000元，若不欲保留會員資格需至銀行辦理取消會員云 云，惟其並未依指示辦理等語、證人林足女於警詢陳述系爭 租屋處最終由同案被告潘維崙使用等語明確，並有扣案之本 案一線話務人員江金鋒電聯被害人丁○○後，登載馮明艷所告 知相關事項之便利貼（原審卷一第256頁) 、內政部警政署 刑事警察局105年10月19日現場數位證物勘察報告、本案租 屋處4樓及2樓平面圖、搜索票、內政部警政署刑事警察局搜 索扣押筆錄、收據、目錄表、現場及查獲物品照片、被害人 姓名、電話、網路購物紀錄等清冊、平版電腦通話紀錄翻拍 照片、撕毀之教戰守則紙張、被告等人撥打詐欺電話之成果 表翻拍照片、手繪平面圖、證人林足女提出之終止租賃契約 協議書、公證書、房屋租賃契約書、臺灣士林地方檢察署10 6年6月12日士檢清公105少連偵46字第6460號函暨檢附內政 部警政署刑事警察局106年3月30日數位鑑識報告、隨身硬碟 、教戰守則、內政部警政署刑事警察局106 年12月20日刑偵 七一字第1068024563號函暨檢附本案實施搜索過程拍攝照片 及錄影光碟、內政部警政署刑事警察局107 年3 月26日刑研 字第1070025856號函及數位鑑識報告（送鑑電腦使用電腦鑑 識軟體分析「000-0000-0000」及「00000000000」之資料匯 出；送鑑手機使用手機鑑識設備及資料庫軟體分析並匯出送 鑑手機相關資料〈如聯絡人、通話紀錄、電子郵件、圖片、 影像檔及通訊軟體對話等紀錄〉與SIM卡資料。其中於送鑑平 板電腦〈編號：000000000-00〉之通訊軟體Bria通話紀錄内， 發現撥打電話號碼「00000000000」之通訊紀錄）、臺灣桃 園地方法院105 年度少護字第234 號少年法庭裁定（少年潘 ○○）、內政部警政署刑事警察局108 年9月10日北市警內分
刑字第1083022076號函（於系爭作為機房之租屋處採獲之DN A跡證，經該局法醫室鑑析結果，與被告丙○○之DNA-STR型別 相符）、内政部警政署刑事警察局109年2月5日刑偵七一字 第1090009237號函（本案係105年10月19日於臺北市内湖區 偵破甲○○等人涉嫌經營詐騙話務機房案，專案小組於現場發 現相關〈陸方〉被害人資料，為有效掌握並保全相關犯罪證據 ，遂依規定傳遞相關情資向大陸公安部刑偵局查詢，復由大 陸貴州省公安廳將被害人馮明艷筆錄傳回本局窗口）暨檢附 之瑞芳分局職務報告、傳真函等在卷可佐，足徵被告甲○○、 乙○○、戊○○、丙○○等之上揭任意性自白與事實相符，堪以採 信。
二、至被告戊○○於本院審理期間翻異前詞，辯稱並非係由伊對被 害人馮明艷施用詐術，且依卷附内政部警政署刑事警察局10 7年3月26日刑研字第1070025856號數位鑑識報告所示，本案 扣案送鑑定之平板電腦通訊軟體Bria通話紀錄所撥出號碼與 被害人馮明艷所使用之電話號碼不完全吻合；電話撥出時間 與被害人馮明艷所供述之接獲電話之時間亦不相合；總共撥 出11通電話，亦與被害人馮明艷供述之2通電話不合；第一 通電話至最後一通電話之間隔僅差距10分鐘，被害人馮明艷 則供述2通電話之間隔為13分鐘，2者顯有齟齬；且僅發現1 台平板電腦有撥至疑似證人馮明艷所使用之電話號碼，然未 發現有所謂二線人員假冒銀行專員再次撥打情事，因而主張 原審判決認定事實，與現有卷内資料齟齬，有判決理由矛盾 云云。惟查：
⒈同案被告江金鋒於原審準備程序中供述：扣案如原審卷2第20 頁載有「工商銀行、丁○○（女）、000-0000-0000、貴州省 黔南布依族苗族衣品天城、代理商、代金300」等語是伊所 寫，因為大鼻（潘維崙）有交代，說伊撥打電話後若被害人 有聽他說，就要把被害人資料留下來，寫在便利貼上貼在租 屋處3樓等語（原審卷三第178頁），核與被害人馮明艷上揭 所述伊所使用之聯繫電話經詐欺集團去電詐騙之情節大致相 符，足認本件被告甲○○、乙○○、戊○○及其餘同案被告等確有 推由江金鋒撥打詐騙電話予被害人馮明艷之事實。 ⒉證人即是時擔任内政部警政署刑事警察局107年3月26日刑研 字第1070025856號數位鑑識報告之審查人陳彥宇於本院審理 期日證述：上開數位鑑識報告鑑定人陳麒仲自系爭送鑑平板 電腦、手機資料庫擷取資料，確認撥打去向被害人之聯繫電 話為00000000000，經其審查確認鑑識、擷取方法及使用工 具均屬正確；至於鑑識號碼是00000000000，惟於通聯記錄 截圖顯示是「000000000000」，伊認為應係寫錯。而被害人
丁○○所稱接獲詐騙集團來電號碼是00000000000號、0000000 0000號，與鑑識資料不符，係因Bria是一個網路通訊電話， 類似像LINE、SKYPE透過網路打電話的方式，目前詐騙集團 不會直接透過市話打給被害人，而係透過租用網路電話平台 轉成市話，這樣可以節省話費，但因此會造成2邊所紀錄的 電話號碼不同，這個叫作VOS平台即群播系統。因為詐欺集 團針對一個地區的全部電話號碼撥打，但不確定個別電話號 碼有無使用，所以需要每支電話都撥打，但若個別計算電話 費或要講很久對方才會被騙，電話費用高昂，所以詐欺集團 租用網路服務平台轉成傳統電話或手機門號以節省經費，但 網路服務平台不會只有一個電話號碼，所以造成2邊電話號 碼不同，也就是詐騙集團撥打電話跟被害人所看到的來電號 碼不一樣等語（本院卷第384-388頁）。另證人即前開數位 鑑識報告鑑定人陳麒仲於本院審理時證述：本件是因臺灣士 林地方法院有送鑑需求，並具體指明鑑定電話號碼為000000 00000號，伊即以此電話號碼實施鑑識，查知送鑑平板電腦 有利用Bria通訊軟體撥打00000000000號，至於通聯記錄截 圖顯示是「000000000000」，因為手機資料庫所呈現知數據 資料就是「000000000000」等語（本院卷第389-391頁）。 是本件送鑑扣案平板電腦經鑑識後，確有以Bria通訊軟體撥 打「00000000000」號即被害人馮明艷所使用之電話等節。 ⒊被告雖另爭執被害人馮明艷接收詐騙電話之時間及通數，惟 此或因被害人馮明艷就此部分記憶未明、抑或因臺灣地區與 大陸貴州地區之時區不同所致；至被告空言質疑應有2台平 板電腦分別供一線及二線話務人員撥打電話給被害人馮明艷 ，故不應僅有一台平板電腦有撥打紀錄云云，惟本件詐騙集 團確有推由同案被告江金鋒撥打詐騙電話，並以如事實欄所 示之詐騙話術施詐於被害人馮明艷，事證明確，至二線話務 人員即同案被告潘維崙有無再行撥打電話佯裝為銀行人員， 並對被害人馮明艷謊稱欲取消扣款設定，須至銀行網點終端 機（即自動櫃員機）依指示操作云云，無礙於本件詐騙犯行 之成立。是被告戊○○徒以事實上枝節為爭辯，均無足做為有 利之認定依據。
⒋且按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡 及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件
之行為為要件，以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其 中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之 對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院73年台上 字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年上字第 862號判例意旨參照）。本件電話詐欺之犯罪模式，係由同 案被告潘維崙於系爭租屋處架設機房，並招募包含被告戊○○ 及同案被告江金鋒等人擔任一線話務人員，一線話務人員各 自以潘維崙所發放之平板電腦透過網路系統商變更顯示號碼 為中國大陸地區號碼，撥打電話予中國大陸地區民眾，佯裝 為網路購物商城客服人員並諉稱：先前購物付款過程被誤設 為批發商，其帳戶將被按月扣款云云，並詢問該人之往來銀 行，前開一線話務人員再將該銀行名稱告知擔任二線之話務 人員之潘維崙，潘維崙即撥打電話予被害人，佯裝為銀行人 員，對被害人謊稱：如欲取消扣款設定，須至銀行網點終端 機（即自動櫃員機）依指示操作云云，均經認定如前，則被 告戊○○及同案被告江金鋒暨詐欺集團其他成員間既為詐騙被 害人而彼此分工，堪認被告戊○○與同案被告江金鋒、潘維崙 及詐欺集團其他成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的。基此 ，本件雖係同案被告潘維崙指派江金鋒撥打電話對被害人馮 明艷施用詐術，然包含被告戊○○在內之詐欺集團其餘成員， 就此部分詐欺犯行，仍有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說 明，自應同負共同正犯之責。被告戊○○推稱本件並非由其對 被害人馮明艷施詐，惟此仍無足解免被告戊○○確為本件詐欺 犯罪之共同正犯。
三、末按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行 為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字 第5998號、第6475號及88年度台上字第1270號判決意旨參照 ）；故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之 意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，被告丙 ○○在本件詐騙集團擔任打掃、煮飯工作，助使詐騙集團成員 遂行詐騙被害人財物之行為，其行為性質上僅可認為係詐欺 取財構成要件以外之幫助行為，應論以幫助犯。四、調查證據與否之說明：
刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。若 證據有不能調查或待證事實已臻明瞭之情形者，即欠缺其調 查之必要性（刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款參照） ，因而未予調查，自無違法可言。又被告若於審判中對於起
訴之犯罪事實，為認罪之答辯或自白承認，並與證人在審判 外針對待證事實之陳述悉相合致，且別無不得為證據之情形 者，則可認定被告即不具對該證人行使反對詰問權之意義。 蓋審判中詰問證人之目的，在於辯明供述證據之真偽，以發 見實體之真實，此於被告認罪或自白之情形，其待證事實已 臻明瞭，即便未賦予被告詰問之機會，既無礙真實之發見， 於被告訴訟防禦權之行使亦無不利影響（最高法院108年度 台上字第2號判決理由參照）。本件被告戊○○於本院審理時 雖聲請傳喚證人即大陸地區人民馮明艷，欲以證明被害人馮 明艷於大陸公安警詢筆錄所陳與內政部警政署之鑑識報告有 所齟齬云云。惟被告戊○○就本件犯行於原審業已坦承不諱， 於本院審理時就上開犯罪事實亦表示屬實（見本院卷第552 頁），且依卷附相關證據資料已足證本件確有推由同案被告 江金鋒持潘維崙所發放平板電腦撥打電話予被害人馮明艷施 以詐術而不遂之事實，本件待證事實已明。況如前所述，被 害人馮明艷已無從連繫亦有調查不能情事，而被告戊○○於本 院審理時，亦表示無聲請調查證據事項（本院卷第549-550 頁），自願放棄對被害人馮明艷反對詰問之權利。依上開說 明，即無調查之必要，本院爰即未予調查，併此敘明。 五、綜上，本案事證明確，被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○等人犯 行，均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、核被告甲○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第339條之4第2 項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。被告丙○○ 所為，則係犯刑法第30條第1項、第339條之4第2項、第1項 第2款幫助犯三人以上共同詐欺取財未遂罪。而按刑事訴訟 法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為 態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑 事訴訟法第300條變更起訴法條；另共同正犯與幫助犯，亦 僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，適用之基本法條及所犯 罪名並無不同，其行為態樣固有共同正犯、單獨犯之分，同 無變更檢察官起訴法條之必要（最高法院108年度台上字第3 676號、101年度台上字第3805號判決意旨參照）。起訴意旨 認被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，尚有未洽，其中 未遂部分，業經公訴人於原審當庭更正（原審卷3第196頁） 。故本件毋庸變更起訴法條，併此敘明。
二、共同正犯
被告甲○○、乙○○、戊○○與同案被告被告潘維崙、廖柏彥、唐 誌嶸、姚皓憶、陳木榮、白凱文、慈逸芃、江金峰、曾鴻凱
、林柏仁、陳政君、劉宗欣、陳致曄、沈均坪、吳辰徽及少 年潘○○，就本件所犯三人以上詐欺取財未遂犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、刑之加重及減輕
㈠刑之加重部分
⒈累犯加重部分
⑴按司法院大法官解釋775號針對刑法第47條第1項之適用表示 「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，解釋理由書略載 「系爭規定（即刑法第47條第1項）不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1項之適用雖 未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪 之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1 項之適用，應就構成刑法第47條第1項要件之前罪與後案之 本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過 累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別 預防之目的。
⑵被告甲○○前因違反電業法案件，經臺灣臺中地方法院以103年 度訴字第1827號判決判處有期徒刑4月，雖上訴，經臺灣高 等法院臺中分院以104年度上易字第694號判決駁回上訴確定 ，於105年1月27日易科罰金執行完畢。另被告乙○○前因詐欺 案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第1148號判決 判處有期徒刑5月確定，於104年10月8日易科罰金執行完畢 。又被告戊○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以10 2年度審交訴字第238號判決判處有期徒刑7月，緩刑3年確定 ，嗣經該院以103年度撤緩字第210號裁定撤銷緩刑而入監執 行，於104年7月11日縮刑期滿執行完畢；此有上開各被告之 本院被告前案紀錄表3份在卷可參，其等於有期徒刑執行完 畢後5年內再犯本件之罪，均屬累犯。惟衡酌被告甲○○、戊○ ○前案所觸犯之罪名分別係違反電業法及公共危險，與本案
所觸犯之詐欺罪，無論保護之法益、犯罪情節，均非相似， 依上開大法官解釋意旨，尚不得透過累犯加重之制度，處罰 其特別之惡性，是以，被告甲○○、戊○○本件所犯各罪，均不 適用刑法第47條第1項累犯加重之規定。至被告乙○○部分， 本院審酌其前此所犯即為詐欺犯罪，於上開徒刑執行完畢後 僅約1年，即無視法律嚴厲禁制，再為本件罪質相當之犯罪 ，足徵被告乙○○並未真正悛悔改過，前罪之徒刑執行成效不 彰，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其於本案所犯情節確具相當 惡性，自不宜量處最低法定刑，如酌量加重被告乙○○之刑， 延長矯正期間，將有助其再社會化，亦符合憲法罪刑相當原 則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ⒉本件尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定加重刑度之適用
⑴按關於兒童及少年福利法第70條第1項前段（100年11月30日 修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為 第112條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分 之一。」係以年齡作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知 有其年齡要件為必要，然仍須具有不確定故意，始有適用（ 最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。 ⑵經查，被告甲○○、乙○○、戊○○等人雖與少年潘○○共同、被告 丙○○則幫助少年潘○○實施上揭犯罪，少年潘○○於行為時係14 歲以上未滿18歲之少年，惟除招募少年潘○○之同案被告潘維 崙亦不知悉少年潘○○之實際年齡（原審卷6第201頁、第233 頁即原審法院107年度原訴字第2號筆錄第7、39頁）外 ，亦 無證據足認被告甲○○、乙○○、戊○○及丙○○等人知悉少年潘○○ 係未滿18歲之人，揆諸前述最高法院判決之意旨，本件尚難 認為有兒童及福利與保障法第112條第1項前段刑之加重規定 之適用。
㈡刑之減輕部分
⒈未遂犯之減輕
被告甲○○、乙○○、戊○○等人，已對被害人丁○○著手實行前開 詐欺犯行，惟因被害人發覺有異，因而未至銀行操作自動櫃 員機，並未發生詐欺取財之結果，為未遂犯，被告丙○○則係 幫助被告甲○○、乙○○、戊○○及其餘詐欺共犯等人遂行詐欺犯 行未果，同為未遂犯，故均應依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。
⒉幫助犯之減輕
被告丙○○係基於幫助之意思，參與詐欺取財犯罪構成要件以 外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，按正
犯之刑減輕其刑。
㈢刑之遞加遞減
⒈被告乙○○有累犯加重及未遂犯之減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，先加後減。
⒉被告丙○○有未遂犯及幫助犯之減輕事由，依刑法第70條規定 遞減之。
㈣本件並無依刑法第59條規定減輕其刑之適用 按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。 倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定 ，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查本案被告甲○○、乙 ○○、戊○○加入多人共同詐欺之機房，被告丙○○則基於幫助多 人詐欺之故意從事煮飯、打掃工作，詐欺之組織成員眾多， 並扣有大量詐騙對象名單，足認被告等危害社會治安非小，