臺灣雲林地方法院民事判決 109年度訴字第317號
原 告 蔡煥長
訴訟代理人 簡承佑律師
被 告 廖宏仁
廖佳惠
兼 上一人
法定代理人 阮氏中秋
上二人共同
訴訟代理人 陳淑芬
廖宏仁
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國109 年11月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條 至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即 為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項、 第176 條分別定有明文。查被告廖宏琳於本件訴訟繫屬中之 民國108 年10月31日死亡，被告廖佳惠、阮氏中秋為其繼承 人，已於108 年12月2 日具狀聲明承受訴訟，該聲明承受訴 訟狀已於109 年7 月7 日送達原告，符合上開規定，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告是坐落雲林縣○○鄉○○○段00○000000○00000 地號 土地（下稱49、83-707、46-11 地號土地，合稱系爭3 筆土 地）所有權人，被告則為同段83-172地號土地（下稱83-172 地號土地）所有權人，原告所有上開土地因受被告所有之83 -172地號等土地包圍而為袋地，有通行83-172地號土地如雲 林縣斗六地政事務所109 年9 月29日土地複丈成果圖（下稱 附圖）所示編號F 部分面積122 平方公尺土地（下稱方案一 ）至對外聯絡道路之必要，該通行路線應屬對周圍地損害最 小之處所及方法。另原告所有系爭3 筆土地均為農牧用地，
在目前農業普遍使用機械之時代，留設供農耕通行之道路， 至少應以能讓中型左右之耕耘機或搬運車進出為宜，否則無 法順利進出，故留設寬度3 公尺通行範圍供原告通行，應認 尚稱合理適當。
㈡系爭3 筆土地為袋地，有通行方案一土地至對外聯繫道路之 必要，已如前述，然方案一土地上目前有種植檳榔等作物， 阻撓原告所有上開土地與公路之適宜聯絡，而有妨害系爭3 筆土地對外通行之情形，為此依據民法第767 條規定訴請除 去妨害。又被告於方案一土地上種植檳榔等作物已妨礙原告 之通行，自屬妨害原告所有權之使用權能行使，而為侵害原 告所有權行使之行為，原告併依民法第184 條第1 項規定請 求被告應將妨礙原告通行方案一土地上種植之檳榔樹等地上 物予以伐除，以利原告通行。
㈢並聲明：⒈請求確認原告就被告所有83-172地號土地如附圖 所示編號F 部分面積122 平方公尺土地有通行權存在。⒉被 告應將前項土地上種植之地上作物伐除，並應容認原告通行 上開土地而不得於該土地上為妨礙原告通行之行為。⒊原告 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠被告廖宏仁之父親於35年2 月21日合法購買83-172地號土地 至今已逾43年，未曾遇到原告借用83-172地號土地通行之問 題，則原告從65年2 月21日起至今，其於系爭3 筆土地上之 農作物收成後之輸出，是從何處通行？
㈡原告所有系爭3 筆土地與被告所有之83-172地號土地只有部 分相鄰而為鄰地關係，系爭3 筆土地並非被83-172地號土地 所包圍，原告所述有違事實。
㈢原告的土地是因贈與及共有物分割而形成袋地，非被告所造 成。且現今社會發展進步，對鄉間道路之開發也越來越完善 ，即便無適宜之公路，也有許多產業道路或鄉間小路可供通 行，故原告通行權之行使應參照民法第789 條第1 項之規定 行之。
㈣被告所有之83-172地號土地呈長方形，分為三層，深度約80 公尺高之山坡地，原告要求留設寬度3 公尺之通行範圍是第 一層的土地，原本面寬不大，若再讓出寬度3 公尺之方案一 土地供原告通行，則第一層土地僅剩不到三分之一可利用， 造成被告之損失甚鉅。原告為了自己袋地之私益，卻讓通行 之鄰地受到損害，而不能作為其他高效益之利用，非法理之 平，故被告拒絕原告之請求。
㈤原告所有之46-11 、83-707地號土地與其胞兄所有之同段46 -2地號土地（下稱46-2地號土地）相鄰，於102 年12月25日
為分割登記，46-2地號土地就有既成道路可通行，且由原告 之土地通行至水泥道路只約3 公尺距離，為最近之道路。而 原告袋地之形成既因繼承後與兄弟分割所致，依民法第789 條第1 項規定，原告應逕向其兄弟主張通行權，方屬適法。 ㈥華山觀止坐落於同段46-6、47、48、83-174地號土地（下稱 46-6、47、48、83-174地號土地），與原告之83-7 07 地號 土地相鄰，且大範圍包圍原告之土地，原告從過去至今都是 從上開相鄰土地間之小徑出入，且由原告自有土地跨進華山 觀止園區後，即可直通寬敞馬路，符合民法第782 條第2 項 規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害 最少之處所及方法為之，方為妥適。
㈦換言之，原告應通行如附圖所示編號A 部分面積43平方公尺 、編號B 部分面積273 平方公尺及編號C 部分面積39平方公 尺土地（下稱方案二），或通行如附圖所示編號D 部分面積 29平方公尺及編號E 部分面積75平方公尺土地，連接編號G 之現有水泥道路（下稱系爭水泥道路，上開通行方案下稱方 案三），才是造成周圍地損害最少之處所及方法。 ㈧並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實及本件之爭點：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈系爭3 筆土地為原告所有，83-172地號土地為被告所有， 上開土地均是山坡地保育區內之農牧用地。
⒉系爭3 筆土地因與公路無適宜之聯絡，而為袋地。 ⒊如附圖所示編號A 、B 部分土地現為華山觀止之車道，編 號C 部土地為該行館之地磚人行道。
㈡本件之爭點：
⒈原告主張通行方案一土地，是否造成周圍地損害最少之處 所及方法？
⒉原告依據民法第767 條、第184 條第1 項規定，請求被告 應將前項土地上種植之地上作物伐除，並應容認原告通行 上開土地而不得於該土地上為妨礙原告通行之行為，是否 有理由？
⒊本件是否有民法第789 條第1 項規定之適用？四、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告訴請確
認對被告所有之83-172地號土地有通行權存在；被告應將通 行土地範圍內種植之地上作物伐除，並應容認原告通行上開 土地而不得於該土地上為妨礙原告通行之行為，為被告所否 認，原告就前開權利之法律上地位即有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態得以確認判決加以排除，故原告提起本件確 認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。查原告所有之系爭3 筆土地為袋地， 四周並無臨路等情，業經本院會同兩造履勘現場屬實，有本 院斗六簡易庭109 年1 月14日及本院109 年8 月7 日勘驗筆 錄、現場圖、內政部國土測繪中心之網路圖及現場照片在卷 可明（見六簡卷第36-42 頁，本院卷第159-182 頁），復為 兩造所不爭執，堪信屬實，則原告主張其須通行鄰地以至公 路，自屬有據。
㈢原告主張通行方案一土地為造成周圍地損害最少之處所及方 法，經查：
⒈被告所有之83-172地號土地上現種植檳榔等作物，原告主 張通行方案一土地，不但造成被告長期無法使用該部分土 地，且被告須將該部分土地上之檳榔等作物伐除，因此造 成被告受有財產上之損失。
⒉被告主張原告可通行之方案二土地，其通行土地面積合計 為355 平方公尺，雖較方案一通行之土地多，但方案二通 行之編號A 、B 部分土地現況即為柏油道路，為華山觀止 對外連接公路之車道，編號C 部分土地則是華山觀止之人 行道地磚，亦是供人通行之用，此經本院履勘現場屬實， 有現場照片在卷可稽（見本院卷第178-179 頁），復為兩 造所不爭執。準此，通行方案二即83-174、48地號土地， 對上開土地所有權人所造成之損害，應較被告所受之損害 為少。原告雖陳稱其所有之83-707地號土地與48地號土地 緊鄰處有高低差，不利通行云云（見本院卷第180 頁）， 然本院審酌83-707地號土地通往48地號土地之坡度僅約30 度左右，施作坡道供通行使用，並不困難，是原告以此為 由，主張該通行方案不可採，尚非有理。
⒊另被告主張原告可通行方案三之土地，其通行如附圖所示 編號D 部分面積29平方公尺土地坐落華山觀止內，為華山 觀止邊緣之土地（見本院卷第174 、175 頁），將此處闢 為通行道路，應不至影響華山觀止之營業。而編號E 部分
面積75平方公尺土地現況為泥土路，目前亦是供通行使用 ，經由編號E 部分土地可連接系爭水泥道路，該水泥道路 為公部門所鋪設，現由雲林縣古坑鄉公所（下稱古坑鄉公 所）管理，亦係供不特定人通行使用，復經訴外人雲林縣 政府職員黃清玉、古坑鄉公所職員李育嘉於本院履勘現場 時證述屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可明（見本院卷 第160 、167-177 頁），是通行方案三土地亦應較通行方 案一土地對周圍地所造成之損害為少。原告雖稱系爭水泥 道路據悉為殯葬業者侵占古坑鄉公所土地所私自鋪設之非 法道路，隨時可能遭古坑鄉公所提告拆除，故系爭水泥道 路並非合法可供公眾通行使用之道路云云。然查系爭水泥 道路確係公部門所鋪設，現由古坑鄉公所管理，目前古坑 鄉公所並無廢除該道路之計畫，業經李育嘉於履勘現場時 證述明確。另訴外人即華山村村長李國和於當日亦證稱： 同段45-2地號土地禁葬之後，沒有規劃做何使用，目前也 沒有廢除系爭水泥道路之計畫，禁葬之後，因遷葬等事務 繁雜，要十幾年才能整個處理完成，十幾年後才能做規劃 等語（見本院卷第160 頁）。是以，原告以系爭水泥道路 為殯葬業者侵占古坑鄉公土地所私自鋪設之非法道路，據 以主張方案三不可採，亦非有據。
⒋綜上所述，堪認原告所主張通行之方案一土地，應非造成 周圍地損害最少之處所及方法。
㈣按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同，民法第789 條第1 項分別定有明 文。次按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所 有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分， 但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一 部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事 先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路， 而僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且不因係 裁判分割共有土地，而異其結果（最高法院103 年度台上字 第93號判決、85年度台上字第1796號判決意旨參照）。經查 ，由雲林縣斗六地政事務所109 年10月27日斗地一字第1090 008116號函檢送之46-2、46-11 、49、83-707、47、48、83 -174、同段46-5、同段46-6、同段46-10 （下稱46-5、46-6 、46-10 ）等地號土地登記謄本（含電子前、重造前）、異 動索引等資料顯示（見本院卷第211-411 頁），原告原是分
割前46-5地號土地之共有人之一，上開土地嗣經輾轉贈與而 由訴外人張欣怡於84年間取得該土地之所有權全部。之後46 -5地號土地於89年分割增加46-6地號土地，46-6地號土地再 與同段83-24 、46-8、83-17 、83-175、73-176、83-178、 83-179、280-1 、280-2 等地號土地合併，之後再分割增加 同段46-8、同段46-9、46-10 地號土地，上開土地後來皆由 訴外人游淑鑾因買賣而取得所有權。又原告所有之系爭3 筆 土地與46-5地號土地相鄰，而由內政部國土測繪中心網路圖 顯示，46-10 地號土地緊臨公路，由此可知，原告所有之系 爭3 筆土地原可經由原告與他人共有之分割前46-5地號土地 通往公路，嗣因原告將其就分割前46-5地號土地之持分贈與 他人，造成原告所有之系爭3 筆土地無法經由46-5、46-6、 46-10 地號土地與公路聯絡而成為袋地，足認本件有民法第 789 條第1 項後段「數宗土地同屬一人所有，讓與其一部， 而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」規定之適用。 準此，原告自僅能通行前述46-5、46-6、46-10 等地號土地 ，而不得主張通行被告所有之83-172地號土地。 ㈤末者，主張有通行權人請求對特定處所及方法確認其有無通 行權時，則非形成之訴，而為確認之訴。此際，法院即應受 當事人聲明之拘束。本件原告堅持以被告所有83-172地號土 地上如附圖所示編號F 部分面積122 平方公尺土地（即方案 一土地）確認其等通行權，則本院自不能另以其他通行方案 代替原告之聲明，而原告主張之通行方式，尚非擇以周圍地 損害最少之處所及方法為之，已如上述，是原告請求確認原 告就被告所有83-172地號土地如附圖所示方案一之土地有通 行權存在，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張其所有之系爭3 筆土地與公路無適宜之 聯絡，而有通行周圍他人土地以至公路之必要，通行被告所 有之83-172地號土地是造成周圍地損害最少之處所及方法， 請求確認原告就被告所有之83-172地號土地如附圖所示方案 一土地有通行權存在，為無理由，應予駁回。原告上開請求 既經駁回，則原告另依民法第767 條、第184 條第1 項規定 ，請求被告應將方案一土地上種植之地上作物伐除，並應容 認原告通行方案一之土地，而不得於該土地上為妨礙原告通 行之行為，亦無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事第二庭 法 官 蔡碧蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 鄭蕉杏