臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度訴緝字第13號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐志育
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第4228號、第4229號），本院判決如下：
主 文
徐志育販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、徐志育素行不佳，曾有因販賣第三級毒品經法院判刑確定之 前科紀錄，猶不知悔改，明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮 平）、愷他命等，均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟基於販賣含有上開第三級毒品成 分之咖啡包以營利之犯意，於民國107 年7 月中旬某日前某 時許，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名不詳之人，以不 詳之代價，販入含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯 基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、愷 他命等成分之第三級毒品，並將上開第三級毒品、封口機、 粉紅色咖啡包裝袋、黑色咖啡包裝袋一同帶往其不知情之女 友黃韋萍位於苗栗縣○○鎮○○○街000 號2 樓之租屋處予 以分裝，伺機販售予不特定購毒者以牟利。後因黃韋萍改承 租苗栗縣○○鎮○○○路000 號7 樓之1 處，徐志育遂將上 開毒品、封口機、毒咖啡包裝袋一併攜帶至科專六路316 號 7 樓之1 新租屋處。嗣苗栗縣警察局竹南分局勤務指揮中心 ，於107 年8 月1 日下午1 時15分55秒許，接獲民眾報案稱 ：在苗栗縣○○鎮○○○路000 號7 樓，其友人黃小姐要搬 家但發現有人嗑藥，叫其幫她報案等語，經勤務指揮中心通 報該分局大同派出所，由大同派出所所長張志欽率員警劉宥 佐，於同日下午1 時25分許，至苗栗縣○○鎮○○○路000 號7 樓之1 查訪，徐志育開門讓警方進入屋內查看，警方隨 後在屋內房間床墊上，扣得徐志育所有如附表一編號㈠㈡㈢ ㈣所示已分裝完成之第三級毒品咖啡包共124 包（送驗前合
計毛重614.83公克）、附表一編號㈤所示橘色粉末毒品1 包 （送驗前毛重152. 46 公克）、附表一編號㈥所示褐色粉末 毒品1 包（送驗前毛重138.75公克）、附表二編號㈠㈡㈢㈣ 所示之空咖啡包分裝袋共552 個、附表二編號㈤㈥所示之夾 鏈袋共43個、附表二編號㈦所示之電子磅秤2 台、附表二編 號㈧所示之封口機1 台，及手機1 支，徐志育販賣第三級毒 品咖啡包以營利之犯行因而未遂。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於本件之搜索及扣押之合法性：
被告徐志育及其辯護人一再指稱：本案屬無令狀之違法搜索 ，不符刑事訴訟法所定同意搜索、附帶搜索、緊急搜索之要 件，扣案物品應無證據能力云云乙節。經查：
㈠本案屬於無令狀搜索理由：
本案之所以查獲被告，係因苗栗縣警察局竹南分局勤務指揮 中心，於107 年8 月1 日下午1 時15分55秒許，接獲民眾報 案稱在苗栗縣○○鎮○○○路000 號7 樓，其友人黃小姐要 搬家但發現有人嗑藥，叫其幫她報案等語，經勤務指揮中心 通報該分局大同派出所，由大同派出所所長張志欽率員警劉 宥佐，於同日下午1 時25分許，至案發地點查看，有苗栗縣 警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單1 紙在卷足憑（見 107 年度他字第975 號偵卷第39頁）。警方抵達苗栗縣○○ 鎮○○○路000 號7 樓之1 外面，被告開門讓警方進入屋內 客廳查看，因有味道過於濃郁，警方懷疑被告吸毒，要求被 告出示身分證資料提供查驗，被告當場質疑警方無搜索票， 警方則告知被告沒有要搜索，只是來瞭解，被告則謊報其身 分證字號，供警方用手持電腦查驗身分，之後被告向警方表 示你要看喔，裡面全部都搬好了，你要不要順便進來看一下 ，被告並帶同所長、警員往【房間1 】方向前進，被告在【 房間1 】再向警方表示，因其跟女友吵架，所有東西都要搬 走，其才將全部東西丟到門口去。接著被告將所長、警員帶 離【房間1 】，往客廳方向前進，被告、所長、警員回到客 廳後，被告稱我們全部都要退租啦，這邊是以前一些垃圾、 鞭炮啦，警方詢問被告之姓名，被告謊稱其姓名為「徐志旺 」，所長詢問被告：這是垃圾嗎？這是裝什麼？這個啊（指 向放置在客廳地板上紙箱內物品），被告回答稱這邊有一個 包膜機（指向大門外走廊上物品），接著被告帶同所長、警 員往大門外走廊方向前進，走到被告租屋處 大門外走廊上
，被告指向大門外走廊上物品，稱這裡有一個東西摔壞了， 所長稱：我們先瞭解一下並查看走廊上物品，此時被告走回 客廳，所長蹲在走廊上查看物品，另一名警員站在客廳內， 所長持續翻動垃圾桶內物品，來回查看走廊上物品，突然間 所長問被告，你那床那邊是什麼東西並指向屋內房間，被告 、所長、警員則往【房間2 】方向前進，被告稱床那邊沒有 東西，並由被告帶同所長、警員往【房間2 】方向前進，抵 達後被告稱那個是就一些東西而已，所長指向放置在房間2 床墊上之白色塑膠袋查看，質問被告白色塑膠袋內物品是咖 啡包，被告連忙否認，所長從白色塑膠袋取出一包以透明夾 鏈袋裝袋之咖啡色物品，再次從白色塑膠袋內取出一包黑色 包裝物品，被告雖回答稱是營養品，然警員稱這個應該是毒 品咖啡包，雙方爭論是否為營養品之際，被告欲將上開2 樣 物品放回白色塑膠袋，旋遭所長制止，被告與所長拉扯白色 塑膠袋時，一再要求所長有搜索票再進來，所長向被告表示 查到違禁物品，而且這個味道就是拉K 的味道，被告稱警方 違反其意願進入屋內，警方回應稱是徵得被告同意，叫警方 進來看的，被告拿起白色塑膠袋往窗戶方向前進，而與所長 、警員發生拉扯，隨後遭所長、警員制伏，但白色塑膠袋仍 在被告手中，三方繼續拉扯，被告被警方噴灑辣椒水後，始 放棄抵抗將手放開，警方並呼叫支援警力前來等情，有附表 三所示本院之勘驗筆錄在卷足憑。是員警確係以訪查方式進 入被告租屋處，未持搜索票即執行搜索，屬無令狀搜索，應 堪認定。
㈡本案不屬於同意搜索理由：
①刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司法 警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製 作規定，係於92年2 月6 日修正公布，自同年9 月1 日施行 ，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則係於90年1 月 12日修正公布，自同年7 月1 日施行，該條但書所定「執行 人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性 規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之 筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通 常將「自願同意搜索筆錄（或稱自願受搜索同意書）」與「 搜索、扣押筆錄」二者分別規定，供執行搜索人員使用；前 者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索 場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，併將 其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索， 此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後 補正；至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，
此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品 名目等旨自明。是同意搜索須於搜索執行人員在搜索之前或 當時完成，不能於事後補正，若未於搜索之前或當時完成， 所執行之同意搜索程序，於法即有未合。
②本案雖有員警執行搜索當時在場之被告所簽立之自願受搜索 同意書1 紙（見第4228號偵卷第85頁）在卷可憑，惟被告稱 ：員警當日係在未經其同意下，擅自進入其所在房間搜索， 是事後才簽立自願受搜索同意書等語。然經本院勘驗查獲本 案之員警密錄器攝得之畫面，未見被告於接受警方搜索前即 已簽署自願受搜索同意書等相關文件或以口頭表明同意接受 搜索之情，有附表三勘驗筆錄所載內容在卷可稽。是本案既 係在搜索執行完畢後，方由相關人員簽署自願受搜索同意書 ，自與同意搜索之要件未符，難認本案搜索扣得之物，係經 被告出於自願性之真摯同意而搜索取得。
㈢本案不屬於附帶搜索、緊急搜索：
①按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文，此即附帶搜索。 本案員警係因接獲110 電話檢舉而前往被告租屋處查看，業 如前述，則員警入內時，尚未特定被告或犯罪嫌疑人，縱因 在屋內目視可及之【房間2 】床墊上，發現1 包可疑之白色 塑膠袋，而與被告發生拉扯，隨後遭大同派出所所長及警員 所制伏，顯然警方係為與被告爭奪該包塑膠袋，始制伏被告 之抗拒行為，顯見警方所為搜索，核與附帶搜索之目的及要 件不符。
②次按有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官 或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一 、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認 被告或犯罪嫌疑人確實在內者，二、因追躡現行犯或逮捕脫 逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，三、有明顯 事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131 條第1 項定有明文。又檢察官於偵查中確有相當理由認為情 況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或 隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官 或司法警察執行搜索，並層報檢察長，同條第2 項亦有明文 。本案員警係接獲110 電話檢舉而到場，斯時勤務並非因逮 捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫 逃人而發動搜索，亦非有相當理由足信有人在內犯罪而情形 急迫，不符刑事訴訟法第131 條第1 項所定對人緊急搜索之
要件。
③復經本院勘驗到場查獲本案之員警密錄器攝得之畫面，可見 本案員警係因接獲110 電話檢舉而前往被告租屋處查看，業 如前述，則員警入內時，尚未特定被告或犯罪嫌疑人，縱因 在屋內目視可及之【房間2 】床墊上，發現有之1 包白色塑 膠袋，趨前在該房間2 內拿起該包白色塑膠袋查看，質問被 告白色塑膠袋內物品是咖啡包，被告連忙否認，所長從白色 塑膠袋取出一包以透明夾鏈袋裝袋之咖啡色物品，再次從白 色塑膠袋內取出一包黑色包裝物品，雙方爭執內容物是否為 營養品或咖啡包時，被告拿起白色塑膠袋往窗戶方向前進， 而與大同派出所所長、警員發生拉扯，隨後遭所長及警員所 制伏等情，已如前述，是以在場之人有湮滅、隱匿證據之虞 之情狀，本案固較符合刑事訴訟法第131 條第2 項所定因情 況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或 隱匿之虞之對物緊急搜索情狀。然對物緊急搜索，須以檢察 官發動或指揮司法警察為之，司法警察如認有保全證據而有 緊急搜索之必要，仍應向檢察官報備接受檢察官指示下進行 ，經本院勘驗上開密錄器攝得之搜索畫面顯示，本案執行搜 索之員警既未在檢察官指揮下為之，且係嗣後簽立同意搜索 文件而非屬同意搜索，自更無踐行刑事訴訟法第131 條第3 項應於事後陳報檢察署檢察官及法院之規定之可能，所為對 物緊急搜索，亦不符法定要件。
㈣本案員警所為搜索，固屬違背法定程序，然所取得之非供述 證據即扣案物（見4228號偵卷第93頁、第95頁），經權衡法 則客觀判斷，仍應認有證據能力：
①按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序 違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民 感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院依上開規定於個案審理中，就個人基本人 權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷。是本案員警執行搜索時所扣押之物， 是否得為證據使用，當就個人基本人權之保障及公共利益之 均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。 ②本案係因苗栗縣警察局竹南分局勤務指揮中心，於107 年8 月1 日下午1 時15分55秒許，接獲民眾報案稱在苗栗縣○○ 鎮○○○路000 號7 樓，其友人黃小姐要搬家但發現有人嗑
藥，叫其幫她報案等語，經勤務指揮中心通報該分局大同派 出所，由大同派出所所長張志欽率員警劉宥佐，於同日下午 1 時25分許，至苗栗縣○○鎮○○○路000 號7 樓之1 外面 ，被告開門讓警方進入屋內查看，警方在被告陪同下，隨後 在屋內房間內床墊上，發現一包白色塑膠袋，內裝有如附表 一所示之毒品，質問被告內容物是否毒品，被告急忙拿走扣 案之毒品，並走向窗戶欲隱匿滅證，警方在急迫情形下，立 即與被告爭奪該包塑膠袋，縱有前述無票搜索之法定程序瑕 疵，仍難謂警違法情節重大，則其等搜索縱有前述瑕疵，亦 難謂警主觀上有明知違法仍故意而為之不法意圖。 ③員警雖係執行搜索完畢後，始令被告補具同意搜索之文件， 執行程序確有瑕疵，然警方是在被告全程陪同下，逐一查看 屋內各角落，並未施以強制力開啟房門，對被告之基本人權 侵害程度尚非嚴重。
④本案查扣如附表一所示毒品，其中包括毒品咖啡包124 包、 梅粉口味毒品1 包、巧克力口味毒品1 包、空咖啡包分裝袋 552 個、電子磅秤2 台、封口機1 台，毒品及分裝袋數量甚 鉅，且外觀分別印有「比愛更愛比甜更甜」、「填嘴更甜心 」、四葉草圖案、「世界那麼大帶你吃遍他」、「金瓶梅」 等字樣或圖案，有採證照片（見第4228號偵卷第165 頁至第 193 頁）在卷可查，所查扣之毒品並非外觀一望即知為毒品 ，顯有規避查緝之目的，員警若未及時搜索、查扣，逕自離 去，再聲請搜索票並執以搜索，可能導致上開毒品遭被告以 他法再行隱匿致無從發現，徒增事後蒐證之困難，一旦流通 於市面，對社會治安有重大之危害，況本案搜索扣得之毒品 非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，倘遽捨棄 該等扣案毒品之證據不用，對於預防將來違法取證之效果不 大，卻將對社會治安之維護產生重大影響。
⑤ 綜上所述，就個人基本人權保障及社會公益之維護，依比例 原則及法益權衡原則，客觀判斷本案員警違法搜索之手段及 執行情形，尚未逾越手段與目的之正當性，且為公共利益維 護所必須，應認本案違背法定程序所取得之證據即如附表一 、二所示之毒品、空咖啡包分裝袋552 個、電子磅秤2 台及 封口機1 台，仍有證據能力。故被告及其辯護人主張上開扣 案物品無證據能力，並無理由。
二、證人黃韋萍於警詢時及偵查中證述之證據能力說明： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文規 定。查證人黃韋萍於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審 判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院準備程序時主張
不得作為證據，且核無得例外有證據能力之情形，故證人黃 韋萍於警詢時所為之陳述，無證據能力。
㈡又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之「被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據 容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢 察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證 人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人 行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所 謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在 環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等 ，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告 之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過 當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及 目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰 問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定 甚明。又同法第248 條第1 項係規定檢察官「訊問證人時， 如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經 檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告 是否親自詰問，在所不問；同條第2 項前段規定「預料證人 於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否 命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢 察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故 偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不 在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所 謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最 高法院97年度台上字第1653號判決意旨參照）。又是否行使 詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當 剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第50 82號判決要旨亦揭櫫甚明）。本案證人黃韋萍於檢察官偵訊 所為之證述，係依法具結擔保其等證述之真實性，且其證述 並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情 形或在影響其等心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之 情況下所為，故證人黃韋萍於偵查中所為之證述，客觀上並 無顯不可信之情況，且證人黃韋萍於本院審理中已到庭接受 交互詰問作證。綜上說明，證人黃韋萍於偵訊之證詞具有證 據能力。
三、證人張志欽及劉宥佐於偵查中證詞之證據能力說明： 本件證人張志欽、劉宥佐於檢察官偵查中所為之證述，被告 及其辯護人對其2 人於偵查中之證述並未爭執其證據能力（
見本院卷第102 頁），依上述說明，證人張志欽、劉宥佐於 偵查中之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告固坦承其有在苗栗縣○○鎮○○○路000 號7 樓之 1 居住之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有毒品犯行， 辯稱：扣案毒品係綽號「眼鏡」之人，在某倉庫所竊取，轉 交給綽號「黑糖」之人，後來東窗事發，「黑糖」怕連累其 中，他們2 人一起將毒品帶來給我，黃韋萍也知道這件事云 云（見本院卷第138 頁）。辯護人則為被告辯護稱：本案無 證據證明被告有販賣未遂或意圖販賣而持有，被告僅代友人 保管毒品，持有毒品純質雖超過20公克，此部分被告應會承 認，其餘部分應為無罪云云。經查：
㈠證人黃韋萍於偵、審中證述如下：
①證人黃韋萍於偵查中證述：「（問：科專六路316 號7 樓之 1 的套房從何時開始租？）7 月20日才開始租，這個房子是 我租的，因為我的東西要搬，徐志育先住進去，徐志育也是 20日左右，他已經先住那邊，我們可以先搬東西，徐志育住 進去後，我就搬東西進去，但我待一下就會離開，我沒有住 在裡面，我7 月25、26日住進去。」、「（問：你說你有看 到徐志育把黑色咖啡包裡面的毒咖啡粉去分裝？）我原本住 的地方，我原本住在竹南鎮大埔五街125 號那棟二樓，我在 大埔五街就看到徐志育在分裝。」、「（問：分裝的東西跟 科專六路查到的東西是一樣的嗎？）我覺得是一樣的，我看 到的是一大袋的東西，我在科專六路沒有看到徐志育在分裝 ，我覺得裡面的東西是一樣的，我在大埔五街看到的咖啡粉 他已經分好了，在科專六路又看到一大袋看起來是一樣的東 西，但沒有看到他在分裝。」、「（問：你有無問過徐志育 那是什麼？）徐志育只說是什麼大料，他們的術語我不知道 。」、「（問：你有無看過徐志育去吸他分裝的東西？）我 只有看到他在抽K 菸，他分裝的東西跟他抽的K 菸看起來不 一樣。」、「（問：但你怎麼知道徐志育分裝的東西是毒品 ？）我就覺得是，不然還能是什麼。」、「（問：你在大埔 五街看到是他分裝很多嗎？）很多，幾十袋。」、「（問： 你在大埔五街住多久？）我在那邊住1 年，我要搬走的最後 幾天，他才來住，我就看到他在分裝。」、「（問：封口機 是他的嗎？）對。」、「（問：你有跟警方說，他有告訴過 你分裝好的東西是毒品咖啡包？）他有說過。」、「（問： 你說你在大埔五街看到是分裝到黃色跟黑色的袋子？）是粉 紅色跟黑色的袋子。袋子也是徐志育拿過去的。」、「（問
：你在警詢時說有一個人叫眼鏡？）是警方問我的。」、「 （問：你說除了一個綽號眼鏡的人偶爾會過去？）對，到科 專六路，大埔五街沒有去過。」、「（問：眼鏡到了都在做 什麼？）我不知道，他來都到徐志育的房間，科專六路是公 寓我自己住一間，徐志育有自己的房間，有二個房間，他進 去做什麼我不知道，我沒有問過。」、「（問：你在科專六 路是先看到眼鏡，還是先徐志育拿的那一大包毒品？）毒品 先。」、「（提示卷內大同派出所照片編號34，問：那個是 你當時看到的封口機？）對。」、「（提示卷內大同派出所 照片編號35，問：這個你在科專六路看到那一大包毒品？還 是照片太小看不清楚？）我看到是透明的夾鏈袋，白色偏黃 的粉。」、「（提示卷內大同派出所照片編號38、39，問： 這在哪裡看到？）粉紅色跟黑色都在大埔五街看到的。」、 「（提示卷內大同派出所照片編號40，問：這個有看過嗎？ ）這個我看不清楚。」、「（問：就一大包黑色粉？）我沒 有看過。」、「（提示卷內大同派出所照片編號41，問：這 個袋子呢？）有看到很多這種袋子，二邊我都有看過。」、 「（提示大同派出所照片編號43，問：這一大袋是你當初看 到的樣子？）對，二邊我都有看到的，大埔五街也是從這種 袋子分裝出來，在科專六路又看到一袋。」、「（提示大同 派出所照片編號59，問：這個上面有印一個綠色的葉子有無 看過？）沒有。」、「（提示大同派出所照片編號65，問： 印有一個金瓶梅的袋子？）我在大埔五街看過。」等語明確 （見第4228號偵卷第253 頁至第255 頁）。 ②證人黃韋萍於本院審理時證述：「（問：妳之前在警察及在 檢察官偵訊時講的內容都有講實話嗎？）有。」、「（問： 當時科專六路316 號7 樓之1 室的房子，就警察前去的那個 房子，當時是誰在住的？）我。」、「（問：被告有住那邊 嗎？）有。」、「（問：被告有說當時在搬家，是妳的東西 都搬走了嗎？）正在搬。」、「（問：當時警方看到那一袋 ，就咖啡包那些東西跟粉末是誰的？是妳的嗎？）不是我的 。」、「（問：那是誰的？）應該是他的吧。」、「（問： 妳在107 年8 月份檢察官偵訊時說有看過那一袋東西？）我 是之前有看過這種東西，可是那一包我沒看過。」、「（問 ：那種東西是說毒品咖啡包這種東西有看過，但是那一包可 能沒有看過？）我沒有看過。」、「（問：現場的封口機是 他的嗎？還是妳的？）他的。」、「（問：在當時有沒有其 他人會去住你們家？）沒有。」、「（問：你們住在科專六 路的時候，徐志育是不是有一個朋友叫「眼鏡」的會過去？ ）好像會。」、「（問：妳以前在檢察官面前說他都會到徐
志育的房間？）對。」、「（問：他來的時候有帶什麼東西 ，妳知道嗎？）我不知道。」、「（問：檢察官曾經問過妳 ，就查扣的東西曾經提示給妳看，妳說妳以前在大埔五街的 時候有看到一個透明的夾鏈袋是白色偏黃色的粉？）我忘記 了。」、「（提示卷內大同派出所照片編號35，妳說『我看 到是透明的夾鏈袋，白色偏黃的粉』，這是妳講的，還記得 嗎？）不記得了。」、「（問：妳講過這些話妳不記得了？ 所以我現在提示給妳看，妳想起來了嗎？這句話是妳講過的 ？）講過然後呢？」、「（問：妳再看下面，檢察官還有提 示大同派出所照片編號43，這一大袋是妳當初看到的樣子？ 妳說『對，這兩邊我都有看到，大埔五街也是從這種袋子分 裝出來，在科專六路又看到一袋』，有看到這段話嗎？）有 。」、「（檢察官是提示照片編號43，上面的就是照片編號 43，妳剛才說妳在大埔五街和科專六路看到的都是照片編號 43，就是這一個？）對。」、「（問：就是白色偏黃的，就 剛才上面講的，所以妳以前看到徐志育，看到的東西都是這 個？）就看過幾次而已。」、「（問：封口機的右下方就是 一個黑色的袋子，就是剛才妳說妳沒看過的，接下來在黑色 的右手邊就是妳說的白色偏黃的，妳說妳以前在大埔五街和 科專六路都有看過？）嗯。」、「（問：所以當初檢察官拿 給妳看的也就是這兩個讓妳指認？）嗯。」、「（問：所以 妳只看過白色偏黃的那一個，黑色咖啡色的妳從來沒有看過 ？）沒有。」、「（問：妳剛剛有回答辯護人的部分，就是 提到說妳在大埔五街有看到徐志育有一大包白色偏黃的粉末 ？）嗯。」、「（問：妳看到的是他拿著這些粉末在做什麼 ？）我就看到它在那。」、「（問：是他手上拿著，還是說 在哪裡？）就放在那。」、「（問：放在哪裡？）房間裡面 。」、「（問：徐志育的房間嗎？還是妳的房間？）我的。 」、「（提示107 年度偵字第4229號卷第167 、169 、173 頁照片，問：這有一些包裝袋，上面有印『填嘴更甜心』、 『世界那麼大，帶你吃遍它』、『比愛更愛比甜更甜』，妳 有沒有看過這些包裝袋？）包裝袋有。」、「（問：那妳為 什麼會看到這些包裝袋？）我就看到它跟那個粉一起。」、 「（問：看到這些包裝袋跟妳剛剛說的那一大包白色偏黃的 粉末放在一起？）對。」、「（問：包裝袋跟這個白色粉末 都是徐志育帶來的嗎？）對。」、「（問：妳在大埔五街的 時候有沒有看過徐志育的，剛剛我們在科專六路看到的那個 封口機？剛剛檢察官還是辯護人不是有提示妳封口機嗎？） 有。」、「（問：在哪裡看過的？大埔五街有沒有？）有。 」、「（問：也是徐志育帶去的？）對。」、「（問：妳除
了跟他是男女朋友關係之外，妳跟他以前有無仇恨過節或金 錢糾紛？）沒有。」等語明確（見本院卷第161 頁至第170 頁、第173 頁）。
③從證人黃韋萍上開證詞觀之，其於本院審理中證述之內容， 雖與其於偵查中證述內容稍有出入，或語帶保留，應或係時 間間隔已有2 年多之久，記憶不清所致，或係被告在場受有 人情壓力，就問題模糊以對，自仍應以證人黃韋萍於偵查中 證述之情節，離案發時間較近，較符合實情為可採。按證人 黃韋萍與被告無任何仇怨，且為男女朋友同居甚久，衡情應 無挾怨誣陷被告之可能，而從證人於偵查中證稱大同派出所 照片編號34之封口機、編號38粉紅色包裝之毒咖啡包、編號 39黑色包裝之毒咖啡包、編號41印有世界那麼大帶你吃遍他 之空袋402 個及印有金瓶梅空袋64個、編號43梅粉口味1 包 、編號65印有金瓶梅之空袋，其在大埔五街均有看過，甚至 編號41及43，其在大埔五街及科專六街均有看過，足以證明 扣案之毒品及封口機應是被告所有，始會隨被告遷址而移動 放置地點，且證人黃韋萍更看過被告在大埔五街分裝過類似 咖啡粉之物品，益證扣案之毒咖啡包應均係被告所有，且係 利用扣案之電子磅秤、封口機及空袋分裝完成無誤。 ㈡從被告於警方查獲被告之過程觀之，被告在案發現場，不僅 對警方謊報其身分證字號，且冒充其係胞弟徐志旺，企圖朦 混警方之核對身分，其人已見相當狡黠，而警方在案發現場 房間內之床墊上發現1 包塑膠袋，質疑塑膠袋內是否裝有毒 品咖啡包，被告竟轉身要去開窗戶，遭警方制止時，被告仍 試圖將扣案之毒品往外丟，經警方強力壓制，被告始放棄抵 抗等情，業據證人即所長張志欽及警員劉宥佐2 人於檢察官 偵查中證述明確（見第4228號偵查卷第294 頁），並有附表 三所附密錄器錄影勘驗畫面之「四、檔案名稱：查緝3 （所 長）」在卷足憑，足見被告害怕其分裝大量毒品之犯行被警 發現，企圖湮滅罪證，始有如此激烈反應。至被告所稱扣案 之毒品係綽號「眼鏡」及「黑糖」竊得拿來其住處云云乙節 ，始終未提出該2 人真實身分以供法院查證，且證人黃韋萍 亦已證述看過扣案之部分物品，係被告從大埔五街之租屋處 ，帶至科專六路之租屋處放置，是扣案物品均係被告所有， 應可確定，故被告空言供稱扣案毒品，係綽號「眼鏡」及「 黑糖」2 人竊得拿來其住處云云，顯屬無據。
㈢至扣案如附表一所示之物品，經送內政部警政署刑事警察局 依氣相層析／質譜儀分析法、核磁共振分析法鑑定結果，其 中：①鑑定機關編定之編號A1-1至A1-79 毒品咖啡包（粉紅 色包裝共79包），含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基
胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分。②鑑定機 關編定之編號A2-1至A2-41 毒品咖啡包（黑色包裝共41包） ，含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第 三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分。③鑑定機關編定之編號A3 -1至A3-3毒品咖啡包（白色包裝共3 包），含有第三級毒品 氯乙基卡西酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第 三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成分。④鑑定機關編定之編 號A4毒品咖啡包，褐色粉末（粉紅色包裝1 包），含有第三 級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品甲 苯基乙基胺戊酮成分。⑤鑑定機關編定之編號B （1 包，橘 色粉末，梅粉口味毒品），含有微量第三級毒品3,4-亞甲基 雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品愷他命成分。⑥鑑定 機關編定之編號C （1 包，褐色粉末，巧克力口味毒品）， 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三 級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分，有該局107 年10月9 日刑鑑 字第1070086947號鑑定書1 份在卷足憑（見第4228號偵卷第 283 頁至第285 頁）。是扣案已分裝完成之毒咖啡包及粉末 狀物品，均含有第三級毒品之成分無誤。又然扣案如附表一 所示之毒品數量甚鉅，組成之成分包括有第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊 酮、第三級毒品氯乙基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮（ 硝甲氮平）、微量第三級毒品愷他命等，種類、態樣繁多， 已與一般單純施用毒品者僅持有零星毒品之情形不同，由其 數量、品項、種類、態樣等情觀之，顯非僅供被告自己施用 ，復同時查獲常見之賣家分裝毒品所用如附表二所示之工具 封口機1 台、電子磅秤2 台、大夾鏈袋27個、小夾鏈袋16個 ，及印有文字之空袋子高達552 個，益徵被告企圖販賣予他 人牟利之犯意甚明。況毒品物稀價昂，取得不易，我國法令 對販賣毒品或意圖販賣而持有毒品者又臨以嚴刑，惟毒品仍 無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販 賣毒品或意圖販賣而持有毒品者，如非為巨額利潤，必不冒 此重刑之險，換言之，茍非有利可圖，實無甘冒遭查緝法辦 重罪之風險藏置大量毒品而不求利得之理，是被告販入如附 表一所示之毒品，準備販賣從中營利之意圖，應屬符合經驗 法則及論理法則之判斷，換言之，被告從某不詳之人販入如 附表一所示之毒品後，藏放在居住之房間內，擬分裝伺機販 賣從中營利之犯意，至為明確。
㈣按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利
而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議 決議要旨一參照）。本案被告持有之第三級毒品種類不少， 已分裝完成之毒品咖啡包有124 包，而分裝完成或尚未完成 之毒品純度，分別僅有3%、4%、6%，有上開鑑定報告在卷足 憑，參以扣案之印有文字之空袋子高達552 個，又有封口機 1 台及電子磅秤2 台扣案足資佐證，足見被告係基於販賣第 三級毒品之犯意，先向外購入數量不詳之第三級毒品，摻入