臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度訴字第426號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 劉源發
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
被 告 黃伊華
指定辯護人 張珮瑩律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（109 年度偵字第4452號、第4760號），本院判決如下：
主 文
一、劉源發犯如附表一編號1 至7 、附表二、附表三編號1 至2 所示之罪，各處如附表一編號1 至7 、附表二、附表三編號 1 至2 「罪刑」欄所示之刑。如附表一編號1 至7 及附表二 所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月。如附表三編號1 至2 所處之刑，應執行有期徒刑捌月。
二、劉源發未扣案之HTC 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000 號SIM 卡壹張）、未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟柒佰元 均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
三、黃伊華犯如附表二所示之罪，處如附表二「罪刑」欄所示之 刑。
犯罪事實
一、劉源發、黃伊華均明知經毒品危害防制條例規定為第二級毒 品之甲基安非他命，係依法列管之毒品，不得非法販賣、轉 讓，且劉源發明知安非他命類藥物（包含甲基安非他命）業 經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為不 准登記藥品並禁止使用在案，係藥事法第22條第1 項第1 款 規定之禁藥，依法不得非法轉讓，竟仍分別為下列行為： ㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表 一編號1 至7 、附表二所示之時、地及交易經過，販賣甲基 安非他命予如附表一編號1 至7 、附表二所示之人以牟利。 ㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表三編號1 至2 所示之時、地及轉讓經過，無償轉讓禁藥甲基安非他命各1 小包予如附表三編號1 至2 所示之人。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權 ，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強 化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告2 人犯罪事實 之證據，其中屬傳聞證據者，因被告2 人及其等辯護人、檢 察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，足認同意或視為同意上開 證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳 聞證據均具備證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台 上字第3854號判決意旨參照）。本判決以下引用之非供述證 據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用， 然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告2 人於本院準備程序及審理時坦承 不諱（見本院卷第147 、151 、193 、194 頁），並有如附 表一編號1 至7 、附表二、附表三編號1 至2 證據清單欄所 示之證據可佐，足認被告2 人出於任意性之自白與事實相符 。另按起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣 ，以及適用法律有關事項之記載，如存在無礙於辨別起訴「 犯罪事實同一性」之明顯錯誤，事實審法院固應予以究明及
更正，並據以認定犯罪事實。所稱無礙於辨別起訴「犯罪事 實同一性」之明顯錯誤，係指文字顯然誤寫，或與起訴之犯 罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形（最高法院107 年度 台上字第4875號判決意旨參照）。經查，本案起訴書附表所 示犯罪之時間、地點、經過、數量等情，部分細節與實際狀 況有所出入，爰與現存卷證核對比較後，於犯罪事實同一之 範圍內更正如本判決附表所示，附此敘明。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將 毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並 無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高 法院102 年度台上字第2541號判決意旨參照）。又販賣毒品 係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量， 各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不 同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經 坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱 未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按 同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易 ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者 ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。經查，被告劉源發與如附表一編號1 至7 、附表二所示， 被告黃伊華與如附表二所示之交易對象均非至親或錢財共通 關係，若無藉此牟利之情，自無費心甘受刑責，而涉犯販賣 甲基安非他命重罪之必要。又被告劉源發於本院訊問時供稱 ：本案賣新臺幣（下同）1,000 元的甲基安非他命可以賺得 250 至300 元，賣5,000 元的甲基安非他命，賺得部分不會 超過1,000 元等語（見本院卷第71頁），益見被告劉源發主 觀上具有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2 人所為各次犯行，均堪認 定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告2 人行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條 第2 項已於109 年7 月15日修正生效，修正後之第4 條第2 項規定將修正前販賣第二級毒品罪名之法定刑予以提高，經 比較新舊法後，認修正後之規定並未較有利於被告2 人；又 因被告劉源發就附表一編號1 至7 、附表二所示販賣第二級 毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白（詳後述），故修 正後之第17條第2 項規定對其而言並無不利，但因修正後之 第4 條第2 項規定未較有利於其乙節，業如前述，故本院應 依刑法第2 條第1 項前段，一體適用修正前毒品危害防制條 例第4 條第2 項及第17條第2 項規定論處。
㈡論罪與罪數關係：
⒈按甲基安非他命除為毒品危害防制條例所定之第二級毒品外 ，尚經衛生福利部公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之鹽類及其製劑而禁止使用，屬藥事法第22條第1 項第 1 款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命 」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項 之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之 「轉讓禁藥罪」，此屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項之罪 之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法 定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適 用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字 第3582號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。本案被 告劉源發轉讓甲基安非他命與如附表三編號1 至2 所示之人 （均已成年）犯行，依卷內證據資料並無積極證據足認被告 轉讓重量超過轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第 2 款關於第二級毒品所規定之淨重10公克，依前述「重法優 於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定 處斷。
⒉核被告劉源發就犯罪事實一、㈠，即如附表一編號1 至7 、 附表二所示行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，共8 罪；就犯罪事實一、㈡，即 如附表三編號1 至2 所示行為，均係犯藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，共2 罪。被告黃伊華就附表二所示行為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。
⒊被告2 人就附表二所示行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯，應依刑法第28條規定論處。
⒋就犯罪事實一、㈠部分，被告2 人各次販賣第二級毒品前持
有該毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。至犯罪事實一、㈡即被告劉源發犯轉讓禁藥罪之 部分，按轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為 ，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度 台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法既未設有處罰持 有禁藥之規定，則其持有禁藥之行為，即無從為轉讓之高度 行為吸收之餘地，併此指明。
⒌又被告劉源發上開所犯10罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈢刑之加重或減輕事由：
⒈刑法第47條第1 項之刑罰加重事由部分：
被告劉源發前因施用毒品案件，分經法院判處有期徒刑8 月 、8 月確定，嗣與他案遭撤銷假釋之殘刑7 月10日接續執行 ，於108 年1 月24日假釋出監，於108 年2 月26日縮刑期滿 ，該假釋未經撤銷視為執行完畢；被告黃伊華前因施用毒品 案件，分經法院判處應執行有期徒刑11月、11月確定，嗣接 續執行，於106 年8 月3 日假釋出監，於107 年1 月3 日縮 刑期滿，該假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第43、56頁），被告 2 人於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之各罪，均為累犯。本院依司法院大法官會議釋字 第775 號解釋意旨，審酌被告2 人前因施用毒品犯罪而經徒 刑執行完畢後，應知國家嚴禁毒品犯罪，理應產生警惕作用 ，進而自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然未能記取 教訓，故意再犯本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行，足見被告2 人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反 應力顯然薄弱等一切情節，如加重其法定最低度刑，尚不至 於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，而有 不符罪刑相當原則、牴觸憲法第23條比例原則之情，爰就被 告2 人所犯本案之罪，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重 外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項之刑罰減輕事由部分： 按犯第4 條、第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1 項定有明文。經查，檢警於偵辦本案後均未因被告2 人之 供述而查獲上手等情，有苗栗縣警察局苗栗分局109 年9 月 17日栗警偵字第1090025055號、1090025056號函暨函附偵查 報告、臺灣苗栗地方檢察署109 年9 月17日苗檢鑫讓109 偵
4452字第1099020826號、1099020827號函各1 份附卷可證（ 見本院卷第133 至139 、159 至161 頁），足見本案並無因 被告2 人之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告2 人 所為各次販賣第二級毒品犯行，均無從依前開規定減輕其刑 。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之刑罰減輕事由部分 ：
⑴被告劉源發部分：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告劉源發就附表一編號1 至7 、附表二所示販賣第二級毒品 犯行，已分別於偵查及本院審理時均坦承不諱，是其所犯上 開之罪，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，依法先 加後減。至其所為如附表三編號1 至2 所示轉讓禁藥甲基安 非他命犯行部分，應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項 規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然 藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之 特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑之餘地（最高法院102 年度台上字第2522號判決 意旨參照），惟本院審酌其就此部分犯行，業於偵審中自白 ，得作為從輕量刑因素之一，供本院於後述量刑時加以考量 ，附此敘明。
⑵被告黃伊華部分：
①按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及 價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅 承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他 人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白 ，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度台上字 第3383號判決意旨參照）。販毒者意圖營利所欲謀取之利益 ，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲 利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購 毒者合資購買或為購毒者代購之供述，難認已對販賣毒品犯 罪事實之全部或主要部分為自白（最高法院107 年度台上字
第922 號判決意旨參照）。揆諸此等判決意旨，營利意圖乃 販賣毒品罪之構成要件之一，且為被告欲自白販賣毒品犯行 時所應坦認者，如被告出於卸責而以他詞掩飾，未就其營利 之意圖加以坦承，則難認其已就販賣毒品犯罪事實之全部或 主要部分為自白甚明。
②查被告黃伊華就如附表二所示犯行，於警詢時經警方提示通 訊監察譯文先供稱「關於該次通話後是否有毒品交易，我忘 記了」等語，後改稱「該次交易係劉源發交毒品給達志哥（ 指證人朱盛龍），達志哥將2,000 元交給劉源發」等語（見 109 偵4452卷第96頁）；於偵查中供稱「當天劉源發騎機車 載我出門，朱盛龍打給劉源發時，我們正好在公館，劉源發 不方便接電話，才由我接，這通電話掛完後，劉源發就騎機 車載我到朱盛龍家，到了朱盛龍家我先下車，劉源發將機車 停好後，就自己將安非他命交給朱盛龍，我只有在機車旁等 」、「當天朱盛龍有無將錢交給劉源發我忘記了，安非他命 都在劉源發身上，不會經過我的手」等語（見109 偵4452卷 第162 頁）。觀察被告前後於警詢及偵查中所述內容，可知 其不僅否認客觀上有交付甲基安非他命或收受交易價金之行 為，遑論坦承主觀上有販賣甲基安非他命之營利意圖，參考 前開最高法院判決意旨與說明，即與販賣毒品罪之構成要件 不符，難認其已自白販賣甲基安非他命犯罪事實之全部或主 要部分，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑之餘地。是辯護人辯稱如附表二所示犯行，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑等節，實無從採認。 ⒋刑法第59條之刑罰減輕事由部分：
⑴被告劉源發部分：
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年 度台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參 ）。本院衡諸販賣甲基安非他命助長毒品流通、便利他人施 用毒品犯行而戕害身心健康，對社會秩序之危害甚鉅，而被 告劉源發正值青壯、身心正常，並非老邁殘疾之人，本可從 事正當工作或經營合法事業謀生，竟8 次販賣甲基安非他命 營利，販賣金額共為117,00元，並非低微，且其於109 年3
月至4 月間之短時間內，販賣甲基安非他命予4 人，共8 次 ，所為使毒品危害向不特定人擴散，戕害國民健康、威脅社 會治安非輕，殊難認有何足以引起一般同情之特殊原因或環 境；況被告就如附表一編號1 至7 、附表二所示犯行於偵查 及審判中均自白，有毒品危害防制條例第17條第2 項之法定 減輕事由，本院經依累犯規定加重後，再依上開法定減輕事 由減輕其刑，有如前述，減輕後之法定最低度刑為有期徒刑 3 年7 月，與被告各次販賣甲基安非他命情節相衡，實不生 情輕法重之疑慮，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘 地。
⑵被告黃伊華部分：
本院審酌同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類 犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科1 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告黃伊華此前並無 轉讓或販賣毒品之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可考，而其本案所為販賣第二級毒品1 次之犯行， 雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，然衡 酌其所為尚屬零星販賣，其販賣對象僅本有施用毒品習慣之 朱盛龍1 人，販賣毒品所得僅700 元，金額非鉅，是其散播 毒品之範圍、數量及販毒所得均屬有限。其僅為協助當時男 友即被告劉源發而偶一為之，是其犯罪之情節尚非至惡，其 僅因一時失慮，致罹重典，相對於長期或大量販賣毒品之毒 梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰 除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而 有心改善者，能早日復歸社會。況且，其並無其他刑罰減輕 事由，業如前述，然考量其所為販賣第二級毒品犯行之情節 顯可憫恕，如科以最低度刑仍不免有情輕法重之情，爰依刑 法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑、 罰金刑部分，依法先加後減之。
㈣量刑與定應執行之刑：
⒈爰審酌被告2 人均有多次施用毒品之判罪執行記錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其等明知毒品對人體危 害之鉅，且甲基安非他命足造成施用者生理成癮性及心理依 賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重
戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品、轉讓禁藥犯行 ，足見其等對於法律禁止販賣毒品、轉讓禁藥之規定，呈現 漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖 ，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告2 人分別販 賣毒品之數量、金額、次數、人數，暨被告劉源發轉讓禁藥 之數量、次數，並參以被告2 人就各部分犯行，分別於警詢 、偵訊或審理中坦承犯行之犯後態度，兼衡被告劉源發於審 理中自陳高中肄業，之前務農，父親失智、生活無法自理等 語；被告黃伊華於審理中自陳國中畢業，目前無業，有小孩 需其扶養等語（見本院卷第196 頁）之智識程度、家庭與經 濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第1 、3 項所示之 刑，以資警惕，並符罪刑相當原則。
⒉就被告劉源發所犯各罪，考量其販賣毒品、轉讓禁藥之犯罪 動機一致、犯罪手法雷同，對法益侵害之加重效應不大，如 以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行 為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量其所犯各罪之犯罪 態樣、時間間隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰 所生痛苦之加乘效果等情狀，就其所犯不得易科罰金、不得 易服社會勞動之罪部分（即如附表一編號1 至7 、附表二罪 刑欄所示），暨其所犯不得易科罰金、得易服社會勞動之罪 部分（即如附表三編號1 至2 罪刑欄所示），分別定應執行 之刑如主文第1 項所示，以期相當。
五、沒收部分：
按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認 沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在 修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收， 已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關 沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法 之瞭解與信賴（最高法院106 年度台上字第386 號、108 年 度台上字第1611號判決意旨參照）。經查： ㈠犯罪所得部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按共同 正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之，倘 若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實 際分配所得宣告沒收（最高法院107 年度台上字第1572號判 決意旨參照）。經查，被告黃伊華就本案犯罪並未獲配不法 利得，業據被告2 人供陳在卷（見本院卷第150 、193 頁）
，自無從對其宣告沒收或追徵。而被告劉源發犯如附表一編 號1 至7 、附表二所示，8 次販賣第二級毒品犯行所收取之 價金合計11,700元，雖未扣案，然既係其犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之犯罪所得，為貫徹任何人均不能保有犯罪 所得之立法原則，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑 法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡供犯罪所用之物部分：
按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項 前段、第4 項亦定有明文。再按犯罪工具物必須屬於被告所 有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭 知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第11 09號判決意旨參照）。經查，未扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告劉源發所有 ，供其犯如附表一編號1 至7 、附表二、附表三編號1 至2 所示犯行所用，業經其供承在卷（見本院卷第71、148 頁） ，復有相關通訊監察譯文在卷可證，揆諸前揭規定，上開物 品為其實施販賣毒品、轉讓禁藥犯行之犯罪工具，分別依毒 品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項前段規定 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依 刑法第38條第4 項規定追徵其價額。
㈢至警方查獲之甲基安非他命9 包，被告劉源發陳稱係供自己 施用等語（見本院卷第148 頁），卷內亦查無證據足資認定 與本案販賣毒品或轉讓禁藥犯行相關，故本院自無從依法宣 告沒收，附此敘明。
㈣宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4 條第2 項、（修正前）第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官黃振倫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 王瀅婷
法 官 朱俊瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅琦
中 華 民 國 109 年 11 月 6 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
【附表一】劉源發販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬──────┬──────┬─────────┬───────┬───────────┐
│編│交易對│交易時間│交易經過 │毒品種類數量│通訊監察譯文 │罪刑 │證據清單 │
│號│象 ├────┤ ├──────┤ │ │ │
│ │ │交易地點│ │交易金額 │ │ │ │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│1 │徐紹明│109 年3 │徐紹明使用09│甲基安非他命│【109 年3 月4 日16│劉源發販賣第二│①被告劉源發偵查中自白│
│︵│ │月4 日16│00000000號行│1 包，重量約│時12分】 │級毒品，累犯，│ （偵4552卷第80至81、│
│原│ │時44分許│動電話與劉源│0.3 公克 │劉：喂。 │處有期徒刑參年│ 154 、184 頁）、本院│
│起│ ├────┤發0000000000├──────┤徐：在哪？ │柒月。 │ 審理中自白（本院卷第│
│訴│ │苗栗縣公│號聯絡，雙方│1,000元 │劉：我就知道是你打│ │ 64至65頁）。 │
│書│ │館鄉夜市│約定見面地點│ │ 的。 │ │②證人徐紹明警詢筆錄（│
│附│ │前某統一│後，劉源發即│ │徐：在哪啦？ │ │ 他240 卷第278 頁）、│
│表│ │便利超商│於左列時間、│ │劉：在公館。 │ │ 偵訊筆錄（他240 卷第│
│一│ │前 │地點交付第二│ │徐：我一下就到你家│ │ 308 頁）。 │
│編│ │ │級毒品甲基安│ │ 了。 │ │③通訊監察譯文（他240 │
│號│ │ │非他命1 包予│ │劉：這樣喔，好，我│ │ 卷第299 頁）。 │
│㈤│ │ │徐紹明，並收│ │ 一下就回去了。│ │④指認犯罪嫌疑人紀錄表│
│︶│ │ │取現金1,000 │ │徐：你趕快回去阿，│ │ 、犯罪嫌疑人指認表、│
│ │ │ │元，而完成交│ │ 我一下就到你家│ │ 犯罪嫌疑人年籍資料一│
│ │ │ │易。 │ │ 了。 │ │ 覽表（他240 卷第291 │
│ │ │ │ │ │劉：好好。 │ │ 至294 頁）。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │【109 年3 月4 日16│ │ │
│ │ │ │ │ │時14分】 │ │ │
│ │ │ │ │ │徐：幹嘛？ │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：ㄟ，你出來啊。│ │ │
│ │ │ │ │ │徐：你在哪？ │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：公館夜市阿。 │ │ │
│ │ │ │ │ │徐：公館夜市哪？ │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：7-11阿。 │ │ │
│ │ │ │ │ │徐：好啦好啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：我買一下東西。│ │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│2 │徐紹明│109 年3 │徐紹明使用09│甲基安非他命│【109 年3 月6 日20│劉源發販賣第二│①被告劉源發偵查中自白│
│︵│ │月6 日20│00000000號行│1 包，重量約│時5 分】 │級毒品，累犯，│ （偵4452卷第81至82、│
│原│ │時35分許│動電話與劉源│0.3 公克 │劉：喂，我在公館。│處有期徒刑參年│ 154 、184 頁）、本院│
│起│ ├────┤發0000000000├──────┤徐：公館哪裡？ │柒月。 │ 審理中自白（本院卷第│
│訴│ │苗栗縣公│號聯絡，雙方│1,000 元 │劉：你在哪？ │ │ 65頁）。 │
│書│ │館鄉仁安│約定見面地點│ │徐：在家啦，要等一│ │②證人徐紹明警詢筆錄（│
│附│ │村15鄰仁│後，劉源發即│ │ 下我去拿錢。 │ │ 他240 卷第280 頁）、│
│表│ │安211 號│於左列時間、│ │劉：你再過去我山上│ │ 偵訊筆錄（他240 卷第│
│一│ │劉源發住│地點交付第二│ │ 。 │ │ 308 頁）。 │
│編│ │處鄰近某│級毒品甲基安│ │徐：好，你什麼時候│ │③通訊監察譯文（他240 │
│號│ │土地公廟│非他命1 包予│ │ 回去？ │ │ 卷第300 頁）。 │
│㈥│ │前 │徐紹明，並收│ │劉：蛤？ │ │④指認犯罪嫌疑人紀錄表│
│︶│ │ │取現金1,000 │ │徐：你甚麼時候回去│ │ 、犯罪嫌疑人指認表、│
│ │ │ │元，而完成交│ │ ？你趕快回去啦│ │ 犯罪嫌疑人年籍資料一│
│ │ │ │易。 │ │ 。 │ │ 覽表（他240 卷第291 │
│ │ │ │ │ │劉：好。 │ │ 至294 頁）。 │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│3 │吳東源│109 年3 │吳東源委請其│甲基安非他命│【109 年3 月14日13│劉源發販賣第二│①被告劉源發偵查中自白│
│︵│ │月14日14│妻使用097510│1 包，重量不│時42分22秒】 │級毒品，累犯，│ （偵4552卷第156、184│
│原│ │時許 │9732號行動電│詳 │劉：喂，你好。 │處有期徒刑參年│ 頁）、本院審理中自白│
│起│ ├────┤話與劉源發09├──────┤吳妻：喂，哥你在哪│拾月。 │ （本院卷第64頁）。 │
│訴│ │苗栗縣銅│00000000號聯│5,000 元 │ ？現在過去找│ │②證人吳東源偵訊筆錄（│
│書│ │鑼鎮某統│絡，雙方約定│ │ 你。 │ │ 他240 卷第132 頁）。│
│附│ │一便利超│見面地點後，│ │劉：路上路上。 │ │③通訊監察譯文（偵4760│
│表│ │商前 │劉源發即於左│ │吳妻：好掰掰。 │ │ 卷第277 頁）。 │
│一│ │ │列時間、地點│ │ │ │④指認犯罪嫌疑人紀錄表│
│編│ │ │交付第二級毒│ │【109 年3 月14日13│ │ 、犯罪嫌疑人指認表、│
│號│ │ │品甲基安非他│ │時58分46秒】 │ │ 犯罪嫌疑人年籍資料一│
│㈠│ │ │命1 包予吳東│ │吳妻：喂，他過去了│ │ 覽表（偵4760卷第271 │
│︶│ │ │源，並收取現│ │ ，他在中興7-│ │ 至273 頁）。 │
│ │ │ │金5,000 元，│ │ 11阿。 │ │ │
│ │ │ │而完成交易。│ │劉：你說5 喔？ │ │ │
│ │ │ │ │ │吳妻：對阿。 │ │ │
│ │ │ │ │ │劉：好。 │ │ │
├─┼───┼────┼──────┼──────┼─────────┼───────┼───────────┤
│4 │朱盛龍│109 年3 │朱盛龍使用09│甲基安非他命│【109 年3 月16日18│劉源發販賣第二│①被告劉源發偵查中自白│
│︵│ │月16日18│00000000號行│1 包，重量約│時38分17秒】 │級毒品，累犯，│ （偵4452卷第77至78、│
│原│ │時50分許│動電話與劉源│0.3 公克 │朱：你在哪？馬上過│處有期徒刑參年│ 155 、184 頁）、本院│
│起│ ├────┤發0000000000├──────┤ 來家裡。 │柒月。 │ 審理中自白（本院卷第│
│訴│ │苗栗縣公│號聯絡，雙方│1,000 元 │劉：好。 │ │ 64頁）。 │
│書│ │館鄉館南│約定見面地點│ │朱：要快一點喔。 │ │②證人朱盛龍警詢筆錄（│
│附│ │201 之1 │後，劉源發即│ │劉：好。 │ │ 他240 卷第145 至146 │
│表│ │號 │於左列時間、│ │ │ │ 頁）、偵訊筆錄（他24│
│一│ │ │地點交付第二│ │ │ │ 0 卷第172 頁）。 │
│編│ │ │級毒品甲基安│ │ │ │③通訊監察譯文（他240 │