臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度重訴更一字第1號
原 告 林茂雄
訴訟代理人 黃育勳律師
洪珮瑜律師
原 告 謝松男
楊憲瑜（即楊昭臣之繼承人）
楊憲彥（即楊昭臣之繼承人）
劉宏裾（即楊昭臣之繼承人）
上五人原告
共 同
訴訟代理人 郭憲文律師
原 告 張輝熊
被 告 謝仁楷
訴訟代理人 歐東洋律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，被告對於民國 103
年4月30日本院102年度重訴字第29號第一審判決提起上訴，嗣經
臺灣高等法院花蓮分院於105年8月2日以103年度重上字第10號判
決發回更審，本院於109年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告林茂雄、謝松男、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、經查，原告林茂雄、謝松男於民國81年11月11日與被告謝仁 楷及原告張輝熊、訴外人張城、吳金發、楊昭臣（即原告楊 憲瑜、楊憲彥、劉宏裾之被繼承人）共7 人簽訂合夥契約書 （下稱系爭合夥契約），原告林茂雄、謝松男以合夥人地位 起訴請求被告移轉如附表所示之土地所有權。嗣楊昭臣之繼 承人楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾均具狀追加為原告，有民事陳 報狀可參（見本院卷一第58頁) ，核屬有據。又張輝熊前亦 經本院依民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，裁定應於裁定
送達後5 日內追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴， 張輝熊逾期並未追加為原告，則已視為已一同起訴，先予敘 明。
二、原告張輝熊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告林茂雄、謝松男、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾部分： 1、原告林茂雄、謝松男於民國81年11月11日與被告謝仁楷及 原告張輝熊、訴外人張城、吳金發、楊昭臣（即原告楊憲 瑜、楊憲彥、劉宏裾之被繼承人）共7 人簽訂合夥契約書 （即系爭合夥契約），約定共同出資承受坐落花蓮縣○○ 鄉○○段000000地號（重測前地號）等如附表所示36筆土 地（下稱系爭土地）及花蓮縣政府建設局花建執字第145 號建造執照之權利義務，以及同意將如附表之合夥財產土 地信託登記為被告名義，合夥執行人則為張輝熊（下稱系 爭合夥）。嗣訴外人張城、吳金發於83年7 月11日分別將 其合夥股權轉讓與原告林茂雄，另原告林茂雄因聲請扣押 被告之合夥股份，並經執行法院於87年5 月18日核發執行 命令在案，依民法第685 條第2 項規定，對被告已發生退 夥之效力，合夥人僅餘原告林茂雄、謝松男、張輝熊及楊 昭臣4 人。
2、嗣原告張輝熊自84年1 月12日合夥簽訂暫行分配協議後， 即未再依合夥約定向全體合夥人報告合夥業務執行之始末 ，遑論合夥帳目收支情形之報告，並置未銷售之餘屋於不 顧，顯未盡善良合夥代表人之義務，經合夥人通知履行合 夥約定均不置理，乃於87年7 月23日經合夥人召開會議以 被告處理合夥事務有重大過失，決議依民法第674 條第4 項規定解任其代表人之職務，並依法通知原告張輝熊，縱 認其非合法，但因原告張輝熊意圖抵賴原告林茂雄為其墊 付增資之新臺幣（下同）2,500,000 元墊款，衍生出各項 民刑事官司，已導致合夥人間之信任關係盡失，楊昭臣、 原告林茂雄、謝松男乃再於101 年3 月5 日以存證信函通 知原告張輝熊解任其合夥執行人職務。
3、後楊昭臣於101 年3 月23日去世，依民法第687 條規定即 生退夥之效力，而原告楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾為其繼承 人，對合夥有出資返還請求權及利益分配請求權，因此合 夥僅存原告林茂雄、謝松男、張輝熊3 人，現原告林茂雄 、謝松男以上開合夥人間因訴訟盡失信任為由，依民法第
688 條規定開除原告張輝熊，並於101 年4 月20日以存證 信函通知，以及同意解散而進入清算，由原告林茂雄任清 算人。退一步言，縱原告張輝熊之開除不合法，原告林茂 雄、謝松男亦於101 年4 月23日以存證信函通知原告張輝 熊，因其意圖抵賴林茂雄為其墊付之2,500,000 元，所衍 生合夥人相互訴訟致互生怨隙、關係持續交惡，並造成系 爭合夥合建房屋銷售案停頓無法續行，合夥人間顯已喪失 合夥之互信基礎，實難期仍有繼續經營系爭合夥之建屋營 利目的事業之共識，此顯屬合夥目的事業不能完成者，依 民法第692 條第3 款規定，本案合夥應歸於解散。抑或再 退一步言之，若認為合夥仍未依民法第692 條第2 、3 款 規定而解散，因原告林茂雄及謝松男已聲明退夥，並於 101 年4 月25日以存證信函通知原告張輝熊，依此，合夥 乃僅存原告張輝熊一人，因欠缺合夥存續要件，仍應歸於 消滅，應予解散清算。復因系爭合夥土地均信託借名登記 於被告之名義，原告等均已同意終止信託，則被告應移轉 登記系爭土地予原告林茂雄、謝松男、劉宏裾、楊憲瑜、 楊憲彥及張輝熊公同共有。
4、又合夥解散，應進行清算，雖系爭合夥契約第22條有：「 本件合夥案，應於領到使用執照後八個月內，由張輝熊擔 任清算人…」之約定，惟因原告張輝熊已被開除而非為合 夥人，自已無從擔任清算人，若其未被開除，則原告張輝 熊以外之其餘合夥人即原告林茂雄、謝松男，亦於101 年 4 月30日以存證信函通知原告張輝熊解任原告張輝熊之清 算人職務，並依民法第694 條規定，以合夥人中之全體過 半數票決，選任原告林茂雄為清算人，故原告林茂雄乃為 本案合夥解散後之清算人。
5、按合夥之解散為公同關係終止之原因，將合夥財產信託在 他人名下，在本質上屬於合夥共同財產之管理，因此縱使 合夥在未解散前、原告張輝熊在未被開除前，因原告張輝 熊之合夥執行人職位已經解任，原告張輝熊已無權依己意 執行合夥事務，原告林茂雄所擁有之合夥股份達85% ，楊 昭臣、原告謝松男、張輝熊3 人各占5%，楊昭臣已死亡退 夥，在原告林茂雄、謝松男未退夥前，縱使合夥未解散， 原告林茂雄、謝松男及楊昭臣之繼承人3 人所擁有之股份 ，應有部分總數已達95% ，且人數亦超過半數以上，因此 ，就本案系爭共有物土地之信託管理，依民法第820 條準 用於公同共有關係，本得以原告林茂雄、謝松男、楊憲瑜 、楊憲彥、劉宏裾之同意行之，而終止本案系爭共同物與 被告之信託。故縱使合夥在未解散前，原告林茂雄亦得依
法向被告以信託關係終止、請求移轉信託物之所有權予共 有人全體。況系爭合夥現已然解散，公同共有關係終止， 原告林茂雄為清算人，更得向被告如訴之聲明所示之請求 。
6、又縱在合夥未解散前，因原告張輝熊已被開除，合夥僅餘 原告林茂雄、謝松男，且一致同意終止與被告間之信託， 自得請求將系爭土地請求移轉登記返還予合夥人全體。或 今合夥已然解散，而原告林茂雄依規定被選任為清算人， 故清算人有為合夥向第三人索取債權之權利，再縱合夥解 散而認為在清算完結前，合夥視為存續而使公同共有關係 視為仍然存續，而清算之目的即在於了結公同共有關係， 自應將信託於他人之合夥財產取回予全體合夥人名下以進 行清算，方能清償債務、返還出資、分配賸餘財產，故終 止合夥與被告之信託關係，請求將系爭土地返還予合夥人 ，即屬「了結現務」之一環，原告林茂雄等人之請求自屬 有理。況依民法第828 條第1 、2 項規定準用第820 條第 1 項規定之結果，原告林茂雄、謝松男、楊憲瑜、楊憲彥 、劉宏裾同意終止本案系爭共同物與被告之信託，則不論 原告張輝熊同意與否，均對信託關係終止之管理行為不生 影響，蓋應有部分合計已逾2/3 ，且人數亦已逾半數。 7、原告林茂雄除已依合夥清算人之地位，於101 年5 月2 日 以存證信函向被告表明終止信託關係外，原告林茂雄、謝 松男、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾等亦一起於101 年5 月2 日以存證信函發函被告表明依民法第828 條第1 、2 項規 定準用民法第820 條第1 項規定之結果，終止信託關係。 因此，不論合夥解散與否，合夥之共同物與被告間之信託 關係，皆已終止，信託人自得依信託關係及所有物返還請 求權，請求被告移轉登記返還訴之聲明所示之系爭土地。 8、本件合夥人即原告林茂雄、謝松男同時聲明退夥後，僅剩 原告張輝熊1 人為合夥人時，依民法第667 條第1 項、第 692 條第3 款規定合夥事業確定不能完成應視為解散，並 無需再依合夥契約書第20條由原告張輝熊1 人同意之必要 。則原告不論主張開除原告張輝熊為合夥人、兩造合夥事 業經全體同意而解散，或因合夥目的事業不能完成而解散 ，及原告林茂雄、謝松男聲明退夥而合夥解散等理由，合 夥關係應歸於解散，故合夥人即原告林茂雄、謝松男得依 民法第694 條規定以全體過半數選任原告林茂雄擔任清算 人終止本件信託關係起訴請求被告返還土地登記，應屬有 理。
9、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）88年度重訴字第1427
號及臺灣高等法院（下稱高院）88年度重上字第339 號案 件（下稱前案），係以88年斯時之全體合法合夥人向被告 請求終止信託關係。然本件起訴時，因楊昭臣已死亡，合 夥人已有變動，復有上開開除原告張輝熊、合夥人間訴訟 不斷等合夥目的事業不能完成及原告聲明退夥等事實，而 認系爭合夥已解散，並合法選任原告林茂雄為清算人，而 以合夥清算人之地位向被告提出終止信託關係並返還，或 退萬步言，係以目前合法之合夥人即原告向被告請求終止 信託關係，然不論上開何主張，本件之起訴原因事實及請 求權基礎，均與前案迥不相同。
10、爰類推適用民法第549 條第1 項、第541 條及依民法第 293 條、第828 條第1 項、第2 項、第820 條第1 項規定 提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將如附表所示之系爭 土地所有權移轉登記予原告林茂雄、謝松男、劉宏裾、楊 憲瑜、楊憲彥及張輝熊公同共有。
（二）原告張輝熊部分：
1、本件雖經本院裁定伊為原告，但原告林茂雄、謝松男依合 夥契約書規定並無執行合夥事務、對外代表合夥之權利， 且訴訟目的亦非為合夥全體公同利益而為之，伊也沒有違 背系爭合夥契約規定，致使合夥遭受到重大損害之情事， 而有合夥必須依法開除、解任合夥代表人之事由。伊為保 衛全體合夥人之權益，一再催請原告林茂雄把收取合夥的 房地銷售款項及相關收入交給伊，但卻遭原告林茂雄不斷 藉詞拖延、相應不理，然後又對伊和合夥人即被告提出訴 訟。原告林茂雄把持合夥事務、全部財產及房地銷售現金 存款，本件合夥也無約定共同帳戶，提起本訴是為逃避遭 依法清算，遂行侵吞合夥全部財產之最終目的，也未經伊 同意，私自向被告終止信託關係，請求系爭土地所有權移 轉登記，並返還與全體合夥人公同共有。為此，請求本院 依民事訴訟法第384 條規定捨棄其他原告之主張併為認諾 被告之判決。
2、系爭合夥契約書第15條已明定推舉伊為合夥代表人，並授 權全權處理本件合夥案之全部事務，即不容無執行合夥事 務權利之原告林茂雄、謝松男妄以私自開會決議方式，擅 自把持壟斷合夥事務，圖謀個人私利而損害合夥公同利益 。且本件合夥應適用89年5 月5 日修正施行前民法之規定 ，執行合夥事務之合夥人之解任，除須經其他合夥人全體 同意外，復須有正當理由而後可。且如就合夥財產進行結 算或分配損益，需要訴訟或辦理屬於合夥財產之所有權移 轉登記、終止信託關係等情事，依法僅由合夥契約書所定
執行合夥事務之代表人原告張輝熊就可以辦理，合夥代表 人原告張輝熊並不需要參與公同共有人全體一同起訴或終 止信託關係。原告林茂雄、謝松男對被告所提之訴訟，自 85年起耗時20多年，因對全體合夥人並無公同利益外，對 合夥結算分配損益也無幫助，因此伊身為本合夥代表人， 自始迄今，不同意對受託人即被告終止信託關係，更遑論 參加為共同原告。
3、伊為維護保障系爭合夥所有合夥人權益，再次催請原告林 茂雄把收取合夥的房地銷售款及相關收入交給伊，惟為遷 就事實，伊同意得依「符合事實，確屬必要」之原則，予 以扣除原告林茂雄所稱關於合夥之支出，並將收支憑證一 併交給伊，俾詳予審核所稱關於合夥之支出，而進行清算 程序，否則伊將依合夥契約書規定及上開原則，就合夥財 產依法結算及分配損益給成立合夥契約書之全體合夥人。二、被告則以：
（一）有接到原告林茂雄委託律師發函給伊終止合夥與伊之間的 信託契約，請伊返還土地的存證信函，但認為這樣終止不 合法，依民法第263 條準用同法第258 條規定，應由全體 合夥人即原告張輝熊、謝松男、林茂雄、被告及吳金發對 被告為終止信託契約之意思表示，否則無從發生終止信託 關係之效力。
（二）合夥人吳金發所轉讓者為投資標的而非合夥股權，而且讓 渡沒有完成合夥契約第13條之一定方式，因吳金發對合夥 仍負有債務，契約承擔也沒有經過合夥人全體同意。至少 張城、被告及張輝熊沒有同意。原告以存證信函之理由， 解散合夥、選任林茂雄清算人，通知被告終止信託關係， 並不合法，因此被告取得系爭土地即仍有合法之正當權源 ，在信託契約尚未合法終止前，被告亦無移轉登記之義務 甚明。
（三）臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）96年度訴字第563 號 、高院98年度上字511 號、99年度上更一字第73號事件係 楊昭臣與原告張輝熊間交付合夥帳冊訴訟，當事人不同， 兩造並非判決效力所及，而且合夥人身分也非該案攻防重 點，且該案經過最高法院100 年度台上字第530 號駁回楊 昭臣上訴而確定，並未如原告所述轉讓有效。
（四）扣押被告股權並未通知全體合夥人，並未通知張城及吳金 發2 人。在本件中亦未提出通知楊昭臣、原告張輝熊及謝 松男之證據。基隆地院民事執行處無審酌實體事項之權利 ，合夥契約既已明定有7 個合夥人，原告林茂雄就應該通 知。而且原告不得以基隆地院執行命令代替已經通知之義
務。
（五）開除原告張輝熊合夥人身分未經全體合夥人同意，且無正 當理由。因原告林茂雄在臺灣臺北地方法院檢察署（現改 制為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署）96年度他字 第3304號、96年度偵續第58號偵查訊問筆錄坦承在處理售 屋事務，可見售屋款項均由原告林茂雄收取，原告張輝熊 正積極追討中。原告林茂雄等人也已自認原告張輝熊是合 夥人，原告張輝熊提出訴訟是因原告林茂雄坦承在處理售 屋事務，不去追訴才是失職。不能因為原告張輝熊有追究 刑事責任就開除原告張輝熊。後來因為追訴權時效超過而 為不起訴處分，但並非認定原告林茂雄沒有侵占合夥售屋 款項。
（六）依81年11月11日簽訂系爭合夥契約約定，被告是合夥人同 時也是本件系爭36筆土地，與合夥成立信託關係之受託人 。原告林茂雄迄今（不論合夥代表人張輝熊或是張輝熊個 人，是否加入為原告）均無法提出，原告即合夥代表人張 輝熊或者張輝熊個人，有以意思向被告終止信託關係之證 據，因此依法根本不能發生終止信託關係之效力。信託關 係既未依法終止，受託人即被告就無返還信託物之義務， 移轉系爭36筆土地登記予原告等人。只要符合民法第263 條、第260 條、第258 條等規定，就可以終止信託關係， 根本與合夥之是否已解散，毫無關係，故原告一再主張「 合夥業已解散」顯係故意模糊焦點。原告林茂雄自81年11 月11日簽訂系爭合夥契約前、後，把持壟斷合夥事務，是 實際掌控合夥事務的合夥人，亦為訴外人茂林建設開發股 份有限公司（下稱茂林公司）法定代理人，只有原告林茂 雄有權利收取、運用，以茂林公司名義，銷售之房地銷售 款項，同時支配使用，並有諸多隱瞞、刻意混淆，且有侵 占合夥房地銷售款項及被告、吳金發及張誠股款之事實。 而之後陸續產生的訴訟均由其主導，其員工即原告謝松男 、楊昭臣聽命配合而已。原告林茂雄自始把持壟斷合夥事 務，從未將合夥事務移交給系爭合夥契約約定之合夥代表 人即原告張輝熊執行，為實際掌控合夥事務之合夥人，更 顯示指控合夥代表人怠於執行合夥事務之情事，全為訴訟 利益，而捏造之事實，實不足取。反是凸顯被告自81年11 月11日簽訂合夥契約書後，迄今109 年，謹遵照合夥契約 書規定，善盡合夥人義務與受託人之義務。
（七）本件曾經原告林茂雄、謝松男及楊昭臣在88年4 月21日， 以相同的訴訟標的、主張理由及訴之聲明，向臺北地院對 被告提出民事訴訟，請求土地所有權移轉登記，除了增加
合夥目的事業不能完成而解散合夥之理由外，其餘均與前 案起訴主張理由相同，並經前案第一、二審判決駁回原告 之訴及上訴確定。而本件其所主張之訴訟標的，為終止信 託關係之信託物返還請求權、民法第767 條之所有物返還 請求權，足見原告於本件所主張之所有權移轉登記部分之 訴訟標的，與前案所主張之所有權移轉登記部分之訴訟標 的，實屬完全相同。本案原告林茂雄、謝松男2 人，於本 件所主張之請求返還土地部分之訴訟標的，為民法第767 條之所有物返還請求權，雖與前案請求返還土地部分之訴 訟標的有所不同，而可不受前案請求返還土地部分之既判 力之拘束。但原告林茂雄、謝松男2 人，並非民法物權編 所規定之系爭土地所有權人，根本無法請求被告返還所有 物。縱能假定原告林茂雄、謝松男等人於98年1 月23日之 前以為民法物權編所規定「所有人」時，亦絕無適用現行 民法第820 條、第828 條、第830 條規定（此純為被告法 律上或事實上攻擊防禦方法意見，並無承認「原告」可為 系爭36筆土地之「所有人」之意思）。
（八）兩造均同意系爭合夥契約書迄今尚未終止，全體合夥人依 法必須受其拘束。依系爭合夥契約書第20條約定：「合夥 人不得中途請求退夥，但經其他合夥人全體同意時，不在 此限」等語，足見除經其他合夥人全體之同意外，合夥人 顯不得以修正施行前之民法第685 條至第687 條規定以外 之事由退夥。原告即合夥人林茂雄、謝松男等2 人，既未 經其他合夥人全體之同意（暫不論合夥人吳金發、被告是 否同意，至少最低限度應經原告即合夥代表人張輝熊同意 ），自不得在並無89年5 月5 日修正施行前之民法第685 條至第687 條之法定退夥事由之情形下，任意請求退夥。（九）系爭合夥契約第15條、第22條規定，既已明訂授權合夥代 表人張輝熊處理合夥之清算事務，且民法第696 條規定， 復許合夥人以合夥契約選任清算人，則在經其他合夥人全 體同意及有正當理由，而將合夥代表人張輝熊解任之前， 自根本毋須另行選任清算人。又合夥代表人張輝熊並無未 繳股款之情事，亦無原告林茂雄所指控「合夥代表人張輝 熊有何出資繳付之情事、迄未依合夥股權比例出資」。本 件合夥案，原告林茂雄非系爭合夥之代表人，並無權利執 行合夥事務，但卻把持壟斷合夥事務，是實際執行合夥事 務之合夥人。系爭合夥契約第15條規定之合夥代表人張輝 熊，事實上並無法依契約規定實際執行合夥事務，更無怠 於執行合夥事務之情事。本件合夥案，有關購地建屋銷售 之所有資料：土地、建物所有權狀、日記帳、分類帳、帳
冊，房屋銷售資料與房地銷售款收入，全部由林茂雄把持 中迄今。
（十）原告主張「合夥」（全體合夥人）與被告成立之信託契約 關係已轉為「林茂雄、謝松男2 合夥人」與被告之信託契 約關係，但是原告林茂雄等2 人並未提出信託契約，無法 得知委託人、受益人是誰？信託本旨為何？不符合信託法 第1 條之規定，顯然原告林茂雄等2 人並無法律上權源對 被告行使終止信託契約關係之權利。又原告林茂雄等2 人 既從未依信託法第1 條規定之內容，以書面與「合夥」（ 即包括被告在內之7 位全體合夥人）訂立信託契約，不符 合信託法第2 條規定，顯無「法律上權源」可取代「合夥 」（即全體合夥人）與被告成立之「信託契約」。而民法 第541 條第549 條第1 項規定之「委任契約關係」與信託 法之「信託契約關係」，二者法律關係之權利義務，繫屬 不相同。故原告之類推適用民法第541 條、549 條第1 項 之規定。顯非有理由。
（十一）被告以前詞置辯，並聲明：原告之訴駁回。三、經查，原告林茂雄、謝松男、楊憲瑜、楊憲彥、劉宏裾主張 下列事實，有合夥契約書影本、存證信函影本、基隆地院96 年度訴字第563 號判決、高院98年度上字第511 號判決、最 高法院99年度台上字第975 號判決、高院99年度上更（一） 字第73號判決影本、前案判決影本、臺北地院97年度自字第 105 號刑事自訴狀及裁定影本、被告簽立同意書影本、讓渡 書影本、系爭土地登記第二類謄本影本、臺北地檢署97年度 偵字第5604號、第7458號、第19684 號、96年度偵續字第58 號、97年度偵續一字第81號、98年度偵續二字第43號、99年 度偵續三字第13號、100 年度偵續四字第8 號、101 年度偵 續五字第5 號不起訴處分書影本、臺灣高等法院檢察署（現 改制為臺灣高等檢察署，下稱高檢署）97年度上聲議字第 2555號、101 年度上聲議字第8468號處分書影本、臺北地院 97年度聲判字第87號裁定影本附卷可稽（見臺北地院101 年 度重訴字第1164號卷〈下稱北院卷〉第24頁至第165 頁、本 院102 年度重訴第29號卷一〈下稱重訴卷一〉第84頁至第85 頁、第87頁、第89頁、第191 頁至第221 頁背面、重訴卷二 第325 頁至第376 頁背面），且為被告所不爭執、原告張輝 熊未爭執，應堪信為真實：
（一）原告林茂雄、謝松男、張輝熊、被告與原告楊憲瑜、楊憲 彥、劉宏裾之被繼承人楊昭臣、訴外人張城、吳金發等7 人，於81年11月11日簽訂系爭合夥契約。系爭36筆土地係 合夥財產，信託登記予被告所有。
（二）合夥人張城、吳金發於83年7 月11日簽訂讓渡書予原告林 茂雄，原告張輝熊及被告有在見證人欄中簽名。（三）被告與原告林茂雄因清償債務事件，經原告林茂雄聲請強 制執行扣押被告之合夥股權，前經基隆地院民事執行處核 發87年5 月18日基院政民執恭537 字第19660 號執行命令 （下稱系爭執行命令），就被告之合夥出資返還請求權及 利益分配請求權，在13,600,000元及利息、執行費之範圍 內予以扣押。
（四）合夥人張城、楊昭臣分別於92年1月12日、101年3月23 日 過世。
（五）合夥人楊昭臣之全體繼承人為原告楊憲瑜、楊憲彥、劉宏 裾，均未拋棄繼承。
（六）原告張輝熊有接獲原證3、7、10、11、12之存證信函。被 告有接獲原證13、14之存證信函。
（七）原告張輝熊與合夥人間之刑事訴訟如下：臺北地檢署97年 度偵字第7458號案件，係原告張輝熊告訴合夥人楊昭臣偽 證；臺北地檢署97年度偵字第19684 號案件，係原告張輝 熊告訴原告謝松男偽證；臺北地院97年度自字第105 號案 件，係原告張輝熊自訴原告林茂雄詐欺。臺北地檢署95年 度偵字第4804號、96年度偵續字第58號、97年度偵續一字 第81號、98年度偵續二字第43號、99年度偵續三字第13號 、100 年度偵續四字第8 號、101 年度偵續五字第5 號、 臺北地院101 年度聲判字第263 號案件係原告張輝熊告訴 原告林茂雄侵占，臺北地檢署97年度偵字第5604號案件則 係原告林茂雄告訴原告張輝熊誣告。
四、得心證之理由：
另就原告主張前情，乃為被告否認，並以前詞置辯。是以本 院應審酌者係：（一）張城、吳金發及被告是否已非系爭合 夥之合夥人？（二）原告林茂雄、謝松男主張業已依民法第 688 條規定開除原告張輝熊為合夥人，是否有理由？（三） 系爭合夥是否業因合夥人全體同意或合夥目的事業不能完成 而解散？（四）系爭合夥是否因原告林茂雄、謝松男聲明退 夥，合夥僅剩1 人而歸於解散？（五）原告類推適用民法第 549 條第1 項、第541 條，及依民法第293 條、第82 8條第 1 項、第2 項、第820 條第1 項規定，請求判決如聲明所示 ，是否有理由？（六）原告提起本件訴訟，是否受另案臺北 地院88年度重訴字第1427號、高院88年度重上訴字第339 號 民事判決之既判力所及？茲分述如下：
（一）張城、吳金發及被告是否已非系爭合夥之合夥人？ 1、原告林茂雄等人首主張張城、吳金發業將其合夥股權轉讓
予原告林茂雄，已非系爭合夥之合夥人等情，乃為被告否 認。而按系爭合夥契約第11條約定：「各合夥人轉讓股權 時，應經其他合夥人過半數之同意，但轉讓與其他合夥人 時，不在此限」；第12條約定：「合夥人轉讓股權時，應 事先以書面通知其他合夥人，其他合夥人有優先承購權， 但轉讓與其他合夥人或其他合夥人未於接到轉讓通知後十 日內以書面表示願優先購買時，不在此限」；第13條約定 ：「合夥人轉讓股權後，應以書面通知張輝熊，並自受讓 人承諾同意受本合夥契約書之拘束後，始生效力」。經查 ，張城、吳金發於83年7 月11日分別簽立讓渡書，將其合 夥股權轉讓與原告林茂雄等情，有讓渡書影本2 份附卷可 稽（見重訴卷一第87頁、第89頁）。而揆諸系爭合夥契約 第11條、第12條之約定，系爭合夥之合夥人如係將自己之 股權讓與於其他合夥人乃無須其他合夥人過半數之同意， 亦不必以書面通知其他合夥人，倘讓與及受讓股權之合夥 人間互為讓與合致之意思表示時，即發生股權讓與之效力 。而本件張城、吳金發係將其合夥股權轉讓與同為合夥人 之一之原告林茂雄，且原告林茂雄本應受系爭合夥契約約 定之拘束，自毋須經其他合夥人過半數之同意及以書面通 知其他合夥人。且原告張輝熊及被告均業在前揭讓渡書簽 名為見證人，應認已踐行合夥契約第13條以書面通知合夥 執行人張輝熊之義務，應生讓與之效力。是合夥人吳金發 、張城即因轉讓股權，而非系爭合夥之合夥人，此時合夥 人僅餘原告林茂雄、謝松男、張輝熊、被告及楊昭臣5 人 。被告抗辯稱：吳金發、張城書立讓渡書，其讓渡之標的 僅為合夥之投資標的即合夥財產，而非合夥股權，其等仍 係系爭合夥之合夥人云云。然查，系爭合夥契約第4 條約 定：「各合夥人對於本件合夥案之權利義務，謝仁楷、吳 金發、張城、張輝熊、林茂雄、謝松男、楊昭臣分別依25 % 、20% 、10% 、5%、30% 、5%、5%之股權比例行使負擔 之」，足認吳金發、張城對系爭合夥之權利義務分別有20 % 、10% 之股權。吳金發、張城於前揭讓渡書記載「立讓 渡書人：吳金發（張城），緣本人投資花蓮縣○○鄉○○ 段000 ○00地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字 第145 號建造執照之『權利義務占有百分之貳拾（百分之 拾）』，今以新台幣伍仟肆佰萬元（貳仟柒佰萬元）正全 部讓售給林茂雄，爾後之『權利義務』與本人無關…」等 語（見重訴卷一第87頁、第89頁），業已載明所讓渡之標 的為系爭土地及系爭執照之「權利義務20% 、10% 」，核 與系爭合夥契約所載吳金發、張城就系爭合夥之權利義務
20% 及10% 相符，堪認吳金發、張城所讓與者係對系爭合 夥權利義務20% 及10% 之股權。另系爭合夥之合夥人於84 年1 月12日書立之暫行分配協議書記載略以：「立暫時分 配協議書人：林茂雄、謝仁楷、楊昭臣、謝松男、張輝熊 ，緣立暫行分配協議書就花蓮縣○○鄉○○段000 ○00 地號等43筆土地暨花蓮縣政府建設局花蓮執字第145 號建 造執照所新建房屋，於81年11月11日簽訂合夥契約書。茲 各合夥人同意提出85,000,000元暫行分配，言明有關事項 如左：一、各合夥人暫行分配數額，列明如左：（一）林 茂雄5100萬元。（二）謝仁楷2125萬元。（三）楊昭臣 425 萬元。（四）謝松男425 萬元。（五）張輝熊425 萬 元。二、林茂雄保證業已受讓吳金發、張城之股權比例（ 合計為百分之三十），故吳金發、張城股權比例部分，應 由林茂雄負責處理…」等語（見重訴卷二第95頁至第96頁 ）。則觀諸前揭系爭合夥全體合夥人84年1 月12日暫行分 配時，僅列名為受分配之合夥人為原告林茂雄、謝松男、 張輝熊、被告及楊昭臣等5 人，吳金發、張城則不與之。 且原告林茂雄部分並自其對系爭合夥原30% 之比例，增為 60% （5100/8500 =0.6），並敘明「林茂雄保證業已受讓 吳金發、張城之股權比例（合計為百分之三十）」等語， 益徵吳金發、張城係轉讓系爭合夥權利義務之股權，且為 系爭合夥之其他合夥人所知悉。是吳金發、張城業於83年 7 月11日書立讓渡書，轉讓系爭合夥權利義務之股權予原 告林茂雄，則原告林茂雄等人主張吳金發、張城已非系爭 合夥之合夥人，即屬可採；被告所辯，實屬無據。 2、另就原告林茂雄等人主張被告亦已非系爭合夥之合夥人乙 節，亦為被告否認。經查，原告林茂雄與被告間前因清償 債務事件，經原告林茂雄聲請強制執行扣押被告之合夥股 權，業經執行法院即基隆地院以系爭執行命令，就被告之 合夥出資返還請求權及利益分配請求權，在13,600,000元 及利息、執行費之範圍內予以扣押（下稱系爭扣押命令） ，亦經本院認定如前。而原告林茂雄並於聲請執行法院扣 押被告之合夥出資返還請求權及利益分配請求權之2 個月 前即86年12月31日，已委請律師通知系爭合夥當時之合夥 人即原告林茂雄、謝松男、張輝熊及楊昭臣（不含當時已 非合夥人之張城、吳金發），此亦有存證信函及掛號郵件 收件回執、基隆地院執行命令存卷可考（見卷四第93頁至 第96頁），是被告抗辯原告林茂雄扣押其股權並未通知全 體合夥人，亦未提出通知楊昭臣及原告張輝熊及謝松男之 證據云云，並非可採。按民法債編施行前發生之債，除本
施行法有特別規定者外，不適用民法債編之規定，其在修 正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修 正施行後之規定，民法債編施行法第1 條定有明文。而民 法第685 條雖於88年4 月21日經修正公布，於89年5 月5 日施行，惟民法債編施行法，對於修正後之民法第685 條 ，則無適用於修正施行前發生之債之特別規定，本件自應 適用修正前民法第685 條之規定。而按合夥人之債權人， 就該合夥人之股份，得聲請扣押。但應於兩個月前通知合 夥人。前項通知，有為該合夥人聲明退夥之效力，修正前 民法第685 條定有明文。又按雖法律為保護合夥人之債權 人，特於民法第六百八十五條第一項前段規定，合夥人之 債權人，就該合夥人之股分，得聲請扣押。惟為兼顧其他 合夥人之利益，同條項但書及第二項併明定應於兩個月前 通知合夥人，此項通知，有為該合夥人聲明退夥之效力。 足見合夥人之債權人不得直接對合夥財產請求強制執行， 僅於通知合夥人全體後，始得就該為債務人之合夥人個人 對合夥之出資返還請求權及利益分配請求權為執行（最高 法院86年度台抗字第622 號裁定意旨參照）。是被告原為 系爭合夥之合夥人，因遭執行法院扣押其就系爭合夥「出 資返還請求權」及「利益分配請求權」，並經原告林茂雄