臺灣臺東地方法院刑事判決 109年度訴字第90號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 謝賢文
選任辯護人 徐瑞晃律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109 年度偵字第595 號），本院判決如下：
主 文
謝賢文犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表各編號所示之物，均沒收之。
事 實
一、謝賢文明知可發射子彈具殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管 制條例第4 條第1 項第1 款所列之管制物品，非經中央主管 機關許可，不得無故寄藏，竟仍基於非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝之犯意，於民國107 年年初，在臺東縣○○鄉 ○○○路0 ○0 號旁工寮，向友人潘文鑫之兄長即自稱「歐 文淵」之成年人（已歿）受寄如附表編號1 、2 所示之物， 復於108 年7 月至址設臺東縣○○鄉○○路000 號之協豐五 金行，購買如附表編號3 、4 所示之物，並將上揭物品均藏 放在上址工寮。嗣經警於109 年2 月26日15時27分持本院核 發之搜索票至上址搜索，當場扣得上揭物品，始悉上情。二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、檢察官起訴書犯罪事實之更正
起訴書犯罪事實欄一第13行「空氣槍」部分，業經公訴檢察 官於本院審理中當庭更正為「土造長槍」（本院卷第86頁） ，合先敘明。
二、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前刑事訴訟法第15 9 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。查本案當事人及辯護人就下述被
告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均同意作為 證據（本院卷第56頁），於言詞辯論終結前亦未聲明異議（ 本院卷第88至90頁），經本院審酌各該證據方法作成時，尚 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，適宜為本案證據，是 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告謝賢文於警詢、偵查、本院準備程 序及審理中坦承不諱（警卷第1 至3 頁，偵卷第15至17頁， 本院卷第53至58頁、第91至93頁），並有臺東縣警察局關山 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、刑案現場照片 8 張附卷可稽（警卷第20至23頁、第34至37頁）。復扣案如 附表編號1 所示之土造長槍1 枝，以檢視法、性能檢驗法鑑 定之結果，詳如附表編號1 備註欄所載而認具殺傷力，有內 政部警政署刑事警察局109 年4 月23日刑鑑字第1090029351 號鑑定書在案可佐（偵卷第33頁）。綜上，足認被告之任意 性自白與事實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例 業於109 年6 月12日修正生效。修正後同條例第4 條第1 項 第1 款、第7 條第1 項、第8 條第1 項，均於槍砲之定義中 增加「制式或非制式」之構成要件。觀諸修法理由，其主要 目的為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制 式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故不論標的 為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之規定進行 追訴處罰。是「未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造（ 非制式）手槍」行為，修正後應改依同條例第7 條第4 項處 罰，其刑罰較修正前適用同條例第8 條第4 項為重，經新舊 法比較，適用修正後規定顯非有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。按槍砲彈藥刀 械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定， 而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。 故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不
過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行 為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有 之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領 為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決參照）。 公訴意旨雖以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪起訴， 且被告亦前於警詢、偵查中均供稱扣案槍枝係自稱「歐文淵 」之成年人借予被告者（警卷第2 至3 頁，偵卷第15頁）， 然被告於本院準備程序及審理中改稱：扣案槍枝係「歐文淵 」寄放在被告處，並非借貸等語（本院卷第54頁、第89至91 頁），又卷內無其他事證得佐被告係以自己所有之意思占有 管領之，故被告所為應屬「寄藏」而非單純「持有」，公訴 意旨所指尚有未洽，惟因本院已於審理中諭知寄藏之罪名（ 本院卷第86頁），足認被告防禦權已獲保障，又上開法條條 項相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。再被告寄藏後 持有該土造長槍之低度行為，應為寄藏之高度行為所吸收， 故不另論罪。
㈢刑之加重減輕事由
⒈本案裁量依累犯規定加重其刑
⑴按累犯規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不 符憲法罪刑相當原則。於修法前，為避免發生上述情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法 院大法官釋字第775 號解釋參照）。
⑵辯護人為被告利益主張：本案被告係因受託寄藏槍枝，而非 意圖持槍觸犯其他不法犯行，且寄藏期間未為其他犯行，爰 請裁量不予依累犯規定加重其刑云云。查被告前因公共危險 案件，經臺灣花蓮地方法院以106 年度玉交簡字第109 號判 決判處有期徒刑2 月確定，於106 年12月26日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（ 見本院卷第79至82頁），其受有期徒刑執行完畢，5 年內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯。茲因被告於本案非 法寄藏槍枝之期間非短，所造成社會治安之潛在危險非輕， 核無司法院大法官釋字第775 號解釋所指，即個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定，而不符憲法罪 刑相當原則之情形，是本院仍裁量依刑法第47條第1 項之規 定，加重其最低本刑。
⒉本案無槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項減刑之適用 辯護人雖又為被告請以空氣槍情節輕微減刑規定之適用，惟
扣案槍枝經鑑定之結果，認係土造長槍而非空氣槍，有內政 部警政署刑事警察局109 年4 月23日刑鑑字第1090029351號 鑑定書在案可佐（偵卷第33頁），公訴檢察官亦已就起訴書 犯罪事實誤載「空氣槍」之部分更正為「土造長槍」（本院 卷第86頁），綜上所述，扣案槍枝既非空氣槍，自無上揭減 刑規定之適用，辯護人所請容有誤會。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法寄藏可發射子彈具 殺傷力之槍枝，造成社會大眾身體、生命及社會治安之極高 潛在危險，所為殊值非難，甚且其前於106 年間因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經本院以106 年度訴字第93號判決 （未構成累犯）判處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣（下同 ）3 萬元，緩刑4 年，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份附卷可考（本院卷第79至82頁），本應更加謹慎自持， 然其猶為本案犯行，反社會性之程度顯較常人更高，而不宜 輕縱。惟念及其於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦 承不諱，犯後態度尚可，及其於警詢、偵查中自述打獵之動 機（警卷第2 至3 頁，偵卷第17頁），至本院審理中則改稱 驅趕山豬之動機（本院卷第89至90頁），復兼酌其於本院審 理中自述高職畢業之智識程度、務農、有時候作零工幫人推 沙、砍草、攪拌水泥、月收入約2 萬8000元至3 萬元、家中 經濟狀況勉持、尚需扶養2 個五專的小孩、母親之家庭經濟 狀況等一切情狀（本院卷第93頁），爰量處如主文所示之刑 ，罰金刑部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲惕。三、沒收
扣案如附表編號1 所示之土造長槍1 枝，為槍砲彈藥刀械管 制條例所管制之槍枝而屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否 ，應依刑法第38條第1 項規定沒收之。至扣案如附表編號2 至4 所示之物，均屬被告所有而供犯罪所用之物，業據被告 於本院審理中坦承不諱（本院卷第89至90頁），爰依刑法第 38條第2 項前段規定，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤提起公訴，檢察官林永到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳宗航
法 官 陳昱維
法 官 李昆儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃健豪
中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
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│編號│ 項 目 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 1 │非制式長槍（土造│1枝 │認係土造長槍，由金屬│
│ │長槍）（槍枝管制│ │擊發機構、木質槍托及│
│ │編號：0000000000│ │土造金屬槍管組合而成│
│ │號） │ │，擊發功能正常，可供│
│ │ │ │擊發口徑0.27吋打釘槍│
│ │ │ │用空包彈（作為發射動│
│ │ │ │力），用以發射彈丸使│
│ │ │ │用，認具殺傷力。 │
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│ 2 │通條槍 │1枝 │ │
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│ 3 │打釘槍用空包彈 │43個 │ │
│ │（喜得釘） │ │ │
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│ 4 │鉛彈 │28個 │ │
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