臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第935號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 梁皓閔
選任辯護人 麥玉煒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第12797號），本院判決如下：
主 文
梁皓閔販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
未扣案之iPhone行動電話壹支（含＋00000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、梁皓閔知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意，先於民國108年8月28日晚間6時許 ，以其持用之iPhone手機內之通訊軟體「WeChat」（下稱微 信）【暱稱「申公豹」】與王淯豐（微信暱稱「禹少凡」） 聯繫，雙方約定於同日晚間6時15分許，在位於臺南市北區 北安路1段與育德路口之統一超商處，以新臺幣（下同）4,0 00元之價金，將愷他命2包販賣與王淯豐牟利，由梁皓閔當 場將愷他命2包交付王淯豐，王淯豐於同日晚間8時25分許， 再以其女友陳宥榛之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱 中信銀行）（822）000000000000號帳戶，以網路轉帳方式 將上開毒品價金連同先前欠款共7,000元之金額，一同匯入 梁皓閔之中信銀行（822）000000000000號帳戶內。二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告梁皓閔及其辯護人 於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以 判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於 本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供
述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均 與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違 法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序 ，亦得為本案之證據使用，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，核與證人即購毒者王淯豐（警卷第13至18、19至20、 21至23頁、偵1卷第67至70、75至77、253至256頁）、陳宥 榛（警卷第31至34、35至36頁、偵1卷第59至61頁）於警詢 、偵查中之證述情節相符，並有被告（暱稱：申公豹）與王 淯豐（禹少凡）之微信對話譯文（警卷第51至52頁）、微信 對話紀錄（警卷第57至59頁）各1份、交易毒品現場照片3張 （警卷第67至69頁）、被告在超商提領販毒贓款之監視器翻 拍照片2張（警卷第71頁）、證人陳宥榛之上開中信銀行帳 戶明細（警卷第74至81頁）、被告之上開中信銀行帳戶明細 （警卷第85至95頁）各1份附卷可佐，足見被告上開任意性 自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣出毒 品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問。而買賣 乃雙向行為，不論係起因於賣家兜售，或買家求購，其態樣 本不限於以既有現存物品為交易，毒品亦然。在毒品流通網 絡，基於規避查緝風險、節約囤貨成本等考量，遇有買毒要 約，常於議妥數量、價金，始對外洽購，至於就供己身施用 之部分，一併加購，再行賣予買家，均屬尋常可見之買賣類 型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資 證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思外，本諸 毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，皆認出於營利 。本案被告於上開時、地交付王淯豐愷他命，並以匯款方式 收取價金，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件。 參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為極具風險，則被 告在與王淯豐無特別深厚或親密交情下，自無同價、同量轉 讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非欲 從中賺取價差或量差，主觀上確有販賣毒品營利之不法意圖 ，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品犯行， 堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。查本案被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第3項及第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布 ，於109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條 第3項之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「處7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之規定提 高罰金刑之最高刑度；另修正前同條例第17條第2項規定「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後之規定以被告於歷次審判中 均自白犯罪為限，始有該減刑規定之適用，是經比較新舊法 之結果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項之規定論處。 ㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。被告因販賣愷他命而持有愷他命之低度行 為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
⒈被告對於上開販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自 白犯罪，業如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第 2項之要件，應依該規定減輕其刑。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時 原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列 事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自 係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一 切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予 宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號 判例意旨參照）。查被告犯案時年僅24歲，無任何毒品相關 之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐 ，且其販賣之次數僅1次，販賣對象為本有在施用愷他命之 人，毒害範圍並未十分擴散，其之犯罪情節較諸大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異， 對社會治安及國民健康之危害較輕，復於偵審中自白犯行， 綜上被告犯案情節觀之，經依修正前毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑後，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過 重，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上已足以引起一般人之同情，爰依刑法
第59條規定，酌量遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告知悉毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚 鉅，為政府法律禁止及取締流通之違禁物，國家對於查緝毒 品之相關禁令甚嚴，且愷他命為政府列管之第三級毒品，不 得非法販賣，仍為圖私利，基於營利之意圖而販賣愷他命， 所為危及治安和社會秩序匪淺；惟念其年紀尚輕，且犯後始 終坦認犯行，態度尚佳；參以其無故意犯罪前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可；兼衡其販 賣毒品之數量、價金，暨其於本院自陳教育程度為國中畢業 ，在機車出租店工作，月薪約3萬元，需扶養祖母（本院卷 第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。 ㈤被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可證，其年紀尚輕，未有施用 或販賣毒品之前科，販賣愷他命之次數僅有1次、對象僅有1 人、金額非鉅，足認其係一時失慮致罹刑章，且被告犯後始 終坦承犯行，顯見有悔改之心，信經此次偵查、審判之司法 程序後，當已知所警惕而無再犯之虞，故本院認被告所犯之 罪，以暫不執行為適當，就其所宣告之刑，依刑法第74條第 1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又被告守法觀 念顯有不足，為使其銘記教訓，於緩刑期內能深知戒惕，謹 言慎行、避免再犯，且使緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，本院 認為仍有課予一定負擔之必要，爰命被告於判決確定之日起 3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務 ，並依刑法第93條第1項第2款之規定宣告於緩刑期間付保護 管束。另刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告， 違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘 明。
四、沒收：
㈠未扣案之iPhone行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號 ，含+00000000000號SIM卡1張），為供被告本件販賣毒品所 用之物，業據被告於本院審理時供述明確，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項 規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
㈡被告販賣第三級毒品所得價金4,000元，為其犯罪所得，應 依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，因上開犯罪所 得未據扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或 一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之iPhone行動電話2支（粉紅色、金色各1支）、愷他命 2包及4罐、電子磅秤1臺、K盤3個、夾鍊袋1包，雖屬被告所 有，然無證據足認與本案販賣毒品犯行相關，均不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段，第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳淑勤
法 官 陳世旻
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂伊謦中 華 民 國 109 年 11 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。