臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇欣培
指定辯護人 郭俊銘律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（108年度偵字第16726號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
扣案如附表編號一、二所示之槍枝均沒收。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈 藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之槍砲，未經中央 主管機關許可，不得持有，竟於：㈠民國108年2月1日某時， 在其位於臺南市○區○○路00巷00號之住處，以網際網路連結 露天拍賣網站，向「大松軍品社」，以新臺幣（下同）9,30 0元購得如附表編號1所示之槍枝而持有之；又於㈡108年5月2 9日某時，在上開住處，以網際網路連結露天拍賣網站，向 「大松軍品社」，以8,700元購得如附表編號2所示之槍枝而 持有之。嗣於108年9月24日15時40分許，經警方持本院法官 核發之搜索票，至被告上開住處執行搜索，於2樓儲藏室內 扣得如附表所示之物。因認被告所為，涉犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。又 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，所提直接、間接證據或所指證明方法，倘不足為有 罪之積極證明，或無從說服法院達通常一般人均不致有所懷 疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證 據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字 第128號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參 照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告於警詢、偵 查中之供述、露天市集國際資訊股份有限公司交易紀錄、露 天拍賣網站擷圖照片、臺中市政府警察局少年警察隊搜索扣
押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物品暨現場蒐證照片5 張、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書1份（108年11月 15日刑鑑字第1088001720號）為其主要論據。四、訊據被告固不否認其持有如附表編號1、2所示槍枝（下合稱 本案槍枝）之事實，然堅決否認有何非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝犯行，辯稱：我向大松軍品社購買本案槍枝時 ，賣家說這是合法的，沒有殺傷力，我是生存遊戲的玩家， 不會買有殺傷力的槍枝等語。被告辯護人辯稱：本案槍枝是 經我國海關合法進口，且有諸多防改造設計，並無殺傷力， 刑事警察局僅以檢視法、性能檢驗法鑑定，未以「動能測試 法」實際試射，遽認扣案槍枝有殺傷力，尚嫌速斷，且被告 僅為生存遊戲玩家，並未改造本案槍枝，亦未曾以本案槍枝 發射金屬子彈，其主觀上認為本案槍枝並無殺傷力等語。五、經查：
㈠被告於108年2月1日某時，在其位於臺南市○區○○路00巷00號 住處，以網際網路連結露天拍賣網站，向大松軍品社，以9, 300元購得如附表編號1所示之槍枝而持有之；又於108年5月 29日某時，在上開住處，以網際網路連結露天拍賣網站，向 大松軍品社，以8,700元購得如附表編號2所示之槍枝而持有 之，嗣於108年9月24日15時40分許，經警方持本院法官核發 之搜索票，至被告上開住處執行搜索，於2樓儲藏室內扣得 如附表所示之物等情，為被告及其辯護人於本院審理時所不 爭執（本院卷第61至62頁），核與證人即大松軍品社負責人 甲○○於警詢及本院之證述（警卷第40至42、43至48頁、本院 卷第166至179頁）情節相符，並有本院108年聲搜字984號搜 索票【受搜索人：乙○○】（警卷第11頁）、臺中市警察局少 年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及其收據（警卷第 12至17頁）各1份、扣案物品暨現場蒐證照片5張（警卷第18 至20頁）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初 檢照片14張、大松軍品社之露天市集國際資訊股份有限公司 交易紀錄、露天拍賣網站擷圖照片（警卷第49至77頁）各1 份在卷可佐，復有本案槍枝扣案足憑，上開事實，固堪認定 。
㈡本案槍枝經鑑定均具有殺傷力：
⒈本案槍枝經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，認均 有殺傷力，鑑定結果詳如附表編號1至3之「鑑定結果」欄所 示，有刑事警察局108年11月15日刑鑑字第1088001720號鑑 定書1份在卷可參（偵卷第53至58頁）。刑事警察局係採取 國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測
法」實施鑑驗，確認本案槍枝均具殺傷力。是該局依其實際 操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，憑其 特別之專業智識、經驗，就本案槍枝是否具有殺傷力為前開 鑑定意見，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實情形，堪 以採為本案認定事實之基礎，應無疑慮。
⒉被告辯護人雖辯稱：鑑定單位未以「動能測試法」檢測扣案 槍枝是否具有殺傷力，鑑定結果不足採信等語。惟按證據之 評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依 其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法 則或論理法則，即難遽指違法。又槍枝殺傷力之鑑定，非必 以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法 」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構 完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而 為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事 ，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（ 最高法院103年度台上字第298號判決意旨參照）。且經本院 函詢刑事警察局未以動能測試法鑑定之原因，該局函覆：本 局108年11月15日刑鑑字第1088001720號鑑定書內載槍枝2支 （槍枝管制編號0000000000、0000000000號）前經本局以「 檢視法」檢視其外觀、材質、結構、標記字樣及槍枝之基本 構成要件，認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已 暢通；復以「性能檢驗法」檢驗槍枝扳機、擊錘及撞針等機 構之機械運作，經壓扣扳機可釋放擊（撞）針並擊發具底火 之測試用彈殼，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，故本 局不再以具高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定等語， 有該局109年6月11日刑鑑字第1090048286號函1份附卷可佐 （本院卷第97頁）。辯護人既然未指出上開鑑定過程有何瑕 疵，自不能僅以本案槍枝未經試射，遽然推翻上開專業鑑定 之結果，是辯護人上開所辯，尚非可採。
㈢起訴意旨固指稱本案槍枝為空氣槍，然依上開鑑定結果，本 案槍枝並非以高壓氣體鋼瓶為發射動力，與一般空氣槍之發 射動力不同。且經本院函詢內政部，該部函覆：案內所載槍 枝2支（槍枝管制編號0000000000、00000000000號），均認 係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功 能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另刑事警察 局於前函回復「於槍砲彈藥刀械管制條例修正後新式鑑驗用 語，認分係非制式獵槍2枝」：依109年6月10日修正公布前 之槍砲彈藥刀械管制條例（以下簡稱本條例），認屬第8條 之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」；依修 正後之本條例，認屬第8條之「非制式獵槍」等語，有內政
部109年9月18日內授警字第1090872722號函1份在卷可佐（ 本院卷第123至124頁）。故本案槍枝顯非空氣槍，附此敘明 。
㈣被告主觀上是否知悉本案槍枝具有殺傷力，而基於持有具殺 傷力槍枝之犯意而非法持有之，為本案之重要爭點，經查： ⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定之非法持有具殺傷 力槍枝罪，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持 有之槍枝具有殺傷力乙節，主觀上有所認識，始能成立，如 無此認識，自認為無殺傷力之槍枝而持有，即難以該罪相繩 （最高法院79年度台上字第4973號、99年度台上字第5544號 判決意旨參照）。
⒉本案槍枝係被告以網際網路連結露天拍賣網站，向大松軍品 社所購得乙節，業如前述。證人即大松軍品社負責人葉松廷 於本院具結證稱：我有在露天拍賣網站販售香港商APS廠製 造型號CAM MK3之散彈槍，本案槍枝是被告在露天拍賣向我 購買的，我事先有查證過這把槍是否有殺傷力，我曾經在AP S廠來臺灣參加展覽時，跟APS廠的老闆李志強當面對談，我 們有聊過這把槍是否能進口，李志強說這把槍因為有第1代 的前車之鑑，所以已經照臺灣這邊的法律去做一些更改，防 止改造等的一些安全措施，重新進來臺灣販售，李志強說這 把槍是用瓦斯的，殺傷力在玩具槍規範內，臺灣總代理「騎 翼公司」在我販賣前已經有在進口販賣這把槍，我因為販賣 、持有APS廠製造型號CAM MK3之散彈槍，遭移送到臺灣新北 地方檢察署偵辦，後來結果是不起訴處分，因為我們這把槍 進口時，我們除了跟廠商確認它是不是違法、有無殺傷力之 外，我們也是合法從海關進口，經過海關檢驗，也有打稅金 ，所以在整個過程中，我們是認定它絕對是合法的玩具槍， 當初被告有在露天上問我這把槍現在可不可以進口，我說這 把槍現在也可以進口了，因為這是第3代的槍，第1代的槍已 經有不法份子改造，造成有殺傷力，有問題的槍我們是絕對 不敢進口，但是第3代的槍，廠商已經跟我們說它有經過改 良，是絕對沒有辦法改造，所以我們才敢進口，有問題的東 西我們是絕對不敢碰，廠商有寫信跟我說改進的方法是削弱 槍管的強度，讓它無法擊發火藥，如果擊發火藥的話一定會 造成損害，還有槍管故意縮小，沒有辦法放制式的彈藥進去 等語（本院卷第166至173頁）。且觀之被告所提香港APS廠 董事李志強之聲明書，其有向葉松廷告知：APS廠型號CAM M K3之槍枝僅為玩具槍，只能用二氧化碳作為動能發射BB彈， 也是合乎香港法律低於2焦耳的規則，本公司之CAM MK3玩具 槍行銷歐美多國，加上香港的玩具槍動能限制比臺灣嚴格多
倍，均無任何問題。本公司於葉松廷購買前後已多次告知並 向其肯定CAM MK3為合法無殺傷力且不能被改造之玩具BB槍 等語（本院卷第75至76頁）。而本案槍枝係葉松廷經海關合 法進口（包裹內容：TOY GUN ETC.）乙節，有臺北關松山分 關郵務課之小額郵包進稅款繳納證1份在卷可稽（本院卷第8 1頁）。又葉松廷因販賣、持有CAM MK3槍枝，涉犯非法販賣 、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，經臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查後予以不起訴處分，該不起訴處分書之理 由認為調查證據之結果不足以認定葉松廷主觀上確信該款槍 枝具有殺傷力等情，有該署檢察官108年度偵字第17833號、 109年度偵字第8269號不起訴處分書1份在卷可憑（本院卷第 205至208頁）。據此，證人葉松廷證稱其販賣給被告之本案 槍枝係經海關合法進口，香港商APS廠商董事李志強曾向其 保證CAM MK3槍枝無殺傷力，葉松廷曾向被告表示本案槍枝 是合法進口等語，應屬可信。
⒊被告於本院審理時供稱：我玩生存遊戲約4年，玩生存遊戲的 人大概都知道這把槍，因為這把槍很擬真，但是它第1代有 出問題，我有詢問賣家會不會跟第1代一樣有法律上的問題 ，賣家跟我說不會，我才會購買等語（本院卷第187頁）。 被告既為生存遊戲之玩家，且知道上網購買本案槍枝，衡情 自有可能係因其見聞製造商香港APS公司在網路上就該款槍 枝之性能、販賣通路之宣傳介紹，或經由其他生存遊戲玩家 之推薦，認為該款槍枝係合法進口之非管制槍枝，始萌生購 買意念。又本案槍枝係經大松軍品社合法進口，經大松軍品 社負責人葉松廷向被告表示該款槍枝為合法進口，且被告曾 以其露天拍賣網站帳號a0000000號在大松軍品社該款槍枝拍 賣網頁之「問與答」詢問賣家：「請問mk3別的型號有現貨 嗎？（108年1月28日）」「請問有貨嗎？（108年1月27日） 」「能幫我訂嗎？（108年5月27日）」「這樣有現或嗎？（ 108年5月25日）」（警卷第72、76頁）後，再透過露天拍賣 網站下標購買本案槍枝，顯見被告並無任何隱匿購買該款槍 枝行為之意，衡諸常情，應可推認被告主觀上係認為該款槍 枝非屬違法之管制槍枝。再者，槍枝、子彈是否屬於槍砲彈 藥刀械管制條例所定之各式槍砲、彈藥，涉及機械構造、性 能、材質、科學數據資料（如發射動能之判定）等專業，被 告祇是生存遊戲玩家，在無證據證明被告對於槍枝之殺傷力 具有特別專業智識之情況下，實難認定被告在購得之時，已 知悉本案槍枝為具有殺傷力之非法槍枝。況且，被告於購入 本案槍枝後，並無任何經過改造跡象之證據，且警方在被告 家中未搜得金屬子彈，亦無證據顯示被告曾以金屬子彈裝入
本案槍枝內射擊，益徵被告僅係單純為參與生存遊戲而購買 本案槍枝之消費者。因此，被告辯稱其不知本案槍枝具有殺 傷力等語，尚可採信。
⒋公訴意旨固主張：被告辯稱其是依據葉松廷之說詞而認為本 案槍枝無殺傷力，然葉松廷並未提供國內相關主管機關所出 具之證明文件可資證明，足認被告具有非法持有可發射子彈 具殺傷力槍枝之不確定故意等語。惟我國法令並未規定經合 法進口之玩具槍須經主管機關鑑定確認無殺傷力後，方得販 賣、持有，且主管機關亦未開放管道供民眾申請鑑定玩具槍 是否具殺傷力，自難逕以葉松廷未提供被告主管機關所出具 之證明，即認被告有非法持有槍枝之不確定故意，故公訴人 上開主張，尚難憑採。
六、綜上所述，本案槍枝固具有殺傷力，惟被告辯稱其不知本案 槍枝具有殺傷力等語，應屬可採，而單以被告持有本案槍枝 之客觀事實，尚不足認被告對扣案之本案槍枝具有殺傷力一 節，主觀上有所認識。是本案公訴人之舉證，尚無從使本院 獲致被告確有本案犯行之確信，依據前述說明，本件犯罪尚 不能證明，自應為無罪判決之諭知。
七、沒收：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；違禁物或專 科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2 項分別定有明文。從而法院於被告不成立犯罪而判決無罪時 ，因案件既已繫屬於法院，對於扣案之違禁物，如經檢察官 於起訴書內敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，自 得依刑法第40條第2項之規定，單獨宣告沒收，僅於案件未 起訴或不起訴時，始由檢察官聲請法院裁定宣告沒收，以防 衛社會利益，兼顧訴訟經濟（司法院30年院字第2169號、37 年院解字第4028號解釋、最高法院83年度台非字第342號、9 1年度台非字第67號判決意旨參照）。再依新修正刑法關於 沒收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告 構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於 檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告， 雖經法院認定被告無罪，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該 違禁物，則法院為無罪之判決時，非不得另於主文中應檢察 官之請求，就違禁物為沒收之諭知。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，非經中 央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、出租、出借、持 有、寄藏或陳列，屬於違禁物，此為同條例第5條所明定。 扣案之本案槍枝，經送刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力 等情，業如前述，足認本案槍枝確均屬違禁物，而被告被訴
非法持有具殺傷力槍枝之犯行，雖經本院認定無罪，然檢察 官已於起訴書請求對上開違禁物宣告沒收，爰由本院依刑法 第38條第1項、第40條第2項規定，另於主文中單獨諭知沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，刑法第38條第1項、第40條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官董和平提起公訴，檢察官黃慶瑋、丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日 刑事第十庭 審判長法 官 包梅真
法 官 陳世旻
法 官 張郁昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂伊謦中 華 民 國 109 年 11 月 18 日【附表：】
編號 扣案物 數量 鑑定結果 備註 1 仿散彈槍製造之槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 香港商APS廠製造，槍號：CAM MK3-SF 18L 000000號 2 仿散彈槍製造之槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 1支 送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 香港商APS廠製造、槍號：CAM MK3-AOW 19C 000000號 3 彈殼 9顆 送鑑彈殼9顆，認均係具散彈彈殼外型之儲氣裝置 4 灌氣頭 1支
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