臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度訴字第1175號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李睿平
指定辯護人 郭淑慧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第13539號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表所示之宣告刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○前因妨害性自主案件，經臺灣高等法院臺南分院以 103年度侵上訴字第9號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行 有期徒刑6月；其他上訴駁回（即對於十四歲以上未滿十六 歲之女子為猥褻之行為部分，經本院以102年度侵訴字第83 號判決判處有期徒刑2月）確定；上開三罪，經臺灣高等法 院臺南分院以103年度聲字第355號裁定應執行有期徒刑7月 確定。嗣經易服社會勞動，惟履行未完成，於104年10月24 日入監執行，於104年11月21日執行完畢。二、詎甲○○於前開有期徒刑執行完畢後五年內，不知悛悔，明 知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不 得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意 ，以其行動電話下載通訊軟體「微信」為聯絡方式，於附表 所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予王益利，並向王 益利取得如附表所示之對價。
三、嗣經警於109年7月21日下午4時50分許，持本院核發搜索票 ，至臺南市○○區○○里○○街00巷0號4樓之2甲○○住處 執行搜索，扣得甲○○所有、供販賣毒品所用之行動電話1 支。甲○○於偵查中及本院審理時均自白犯罪。四、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及 辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院 審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之 情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下
所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提 示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時坦承不 諱（見偵卷2第7至9頁、第11至36頁、第541至545頁、第577 至579頁、第383至390頁、第487至488頁、第553至556頁、 第419至425頁；本院卷第33至37頁、第83至89頁、第101至 112頁），並經證人即購毒者王益利於偵查中證述向被告購 買第三級毒品愷他命過程明確（見偵卷2第167至186頁、偵 卷2第187至188頁、第291至298頁），另有微信對話紀錄1份 （見偵卷2第47至53頁）、中國信託銀行交易明細1份（109 年2月21日由王益利匯入2000元；109年2月24日王益利以現 金匯入1800元）（見偵卷2第283至285頁）、扣案手機1支， 並有臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1份（見偵卷2第71至75頁）在卷可參，堪認被告於偵 查及本院審理時之任意性自白確與事實相符，應堪採信。二、公訴意旨於附表2犯罪時間原載為「109年2月25日1時35分」 ，惟證人王益利證稱「（照你所述，你跟甲○○交易咖啡包 成功的，就今日調查內容只有2次，一次是109年2月21日、 一次109年2月23日？）是」（見偵卷2第297頁）、「我應該 是在109年2月23日3時39分有跟甲○○通話55秒那通，就跟 他約定要購買5包2000元的咖啡包，但是我身上沒這麼多錢 ，我在電話內就約在安南區同安路52巷巷口，我就在通話中 跟甲○○說，可以不可以先給我咖啡包，我之後再把錢給他 ，甲○○那時有同意。所以我跟甲○○就在109年2月23日3 時39分通話後到4時23分間，我們就在安南區同安路52巷巷 口見面。我們見面後，甲○○就直接搖下車窗拿5包咖啡包 給我，拿完就離開了。所以之後我才發訊息跟甲○○確認要 匯款的帳號，且在109年2月24日1時55分用ATM無褶存款存了 1800元給甲○○」等語（見偵卷2第296頁）、「（後來200 元有補給甲○○嗎？）有。109年2月25日時我跟甲○○有見 面，我當面拿200元還給甲○○。」等語（見偵卷2第296頁 ），核與109年2月24日確有匯入1800元至被告配偶王莉茜之 匯款紀錄相符，從而，此部分之犯罪時間應係109年2月23日 3時39分起至4時23分許止，公訴意旨此部分之記載應係誤繕 ，爰更正之。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商
業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從 而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴， 況且被告業已供稱每賣2,000元可獲利2至300元（見本院卷 第35頁），足認附表所示被告販賣第三級毒品之犯行，無非 係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額 利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告販賣第三級毒品犯 行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項 等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防 制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」 ；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防 制條例第4條第3項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及 罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第 2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在 使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次 審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明 定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊 法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條
例第4條第3項、第17條第2項等規定。
二、故核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪（共2罪）。被告所犯前開2罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕事由：
㈠、累犯：
查被告前有如事實欄所載之前科紀錄等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可稽。查被告於有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，依刑法 第47條第1項之規定，皆構成累犯。另司法院釋字第775號解 釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂 「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當 原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無 法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責」之個案（最高法院109年台上字第714號刑事判決參照 ）。本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過 苛之情形，故在刑法第47條修正之前，仍應適用累犯之規定 ，均加重其刑。
㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項： 又被告所為如附表所示之販賣第三級毒品罪等犯行，業於偵 查及審理中均自白在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行分別 減輕其刑，並均先加後減之。
㈢、本案不適用刑法第59條減輕其刑之規定
⒈、按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更須依據犯罪行為 人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以
及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯 罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為 適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權 裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條 各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法或不當。又按刑法第59條規定之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定 減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之 情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者， 始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是 否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由 裁量之事項。
⒉、查被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 共2罪，並各適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 ，已無情輕法重之憾，且衡以被告無視政府反毒政策及宣導 ，仍販賣第三級毒品，其行為就國人身心健康及社會秩序有 高度破壞情事，危害至鉅，當非個人一己生命、身體法益所 可比擬，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所得，且 更應與友人相互提攜，而非販賣毒品供其吸食，戕害他人身 心；而其於本件販賣第三級毒品之作為，相較於安分守己正 當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，亦無另有特殊 之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自 無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，
四、爰審酌被告犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激、其販賣第 三級毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風， 戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造 成一定之影響，其不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利 益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告販賣毒 品之對象數量、毒品數額、所得金額、犯罪後始終坦承犯行 之態度，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。肆、沒收：
一、扣案IPHONE行動電話1支（金色），係供被告販賣第二級毒 品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則 應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
二、被告販賣第三級毒品愷他命所得款項共計新台幣4000元（各 次販賣金額詳如附表所載）雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
三、至於其他扣案物，經核與本案無涉，爰不宣告沒收，併予敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官蔡宜伶提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 彭喜有
法 官 蔡盈貞
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳鸝稻
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日
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│編號│ 交易時間 │交易地點│購毒者│交易毒品方式、數│ 所犯罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │量、種類 │ 與沒收 │
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│ │109年2月21│臺南市安│王益利│甲○○以其持用之│甲○○販賣第三級毒│
│ 1 │日凌晨0時 │南區同安│ │IPHONE行動電話下│品，累犯，處有期徒│
│ │3分許 │路52巷口│ │載通訊軟體「微信│刑參年捌月。 │
│ │ │ │ │」與王益利聯繫後│未扣案之販賣第三級│
│ │ │ │ │，王益利先依約定│毒品所得新臺幣貳仟│
│ │ │ │ │將新台幣2000元匯│元沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │入甲○○配偶王莉│部不能沒收或不宜執│
│ │ │ │ │茜中國信託銀行帳│行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │戶內，雙方前往左│額。 │
│ │ │ │ │列地點會面後，由│扣案之IPONE牌行動 │
│ │ │ │ │甲○○販賣2000元│電話（金色）壹支沒│
│ │ │ │ │之第三級毒品愷他│收。 │
│ │ │ │ │命5包予王益利而 │ │
│ │ │ │ │完成交易。 │ │
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│ │109年2月23│同上 │同上 │甲○○以其持用之│甲○○販賣第三級毒│
│ 2 │日凌晨3時 │ │ │IPHONE行動電話下│品，累犯，處有期徒│
│ │39分許後至│ │ │載通訊軟體「微信│刑參年捌月。 │
│ │4時23分時 │ │ │」與王益利聯繫後│未扣案之販賣第三級│
│ │止某時 │ │ │，雙方前往左列地│毒品所得新臺幣貳仟│
│ │（起訴書誤│ │ │點會面後，由李睿│元沒收，如全部或一│
│ │繕為109年2│ │ │平販賣2000元之第│部不能沒收或不宜執│
│ │月25日1時 │ │ │三級毒品愷他命5 │行沒收時，追徵其價│
│ │35分） │ │ │包予王益利，王益│額。 │
│ │ │ │ │利再依約定於2月 │扣案之IPONE牌行動 │
│ │ │ │ │24日凌晨1時55分 │電話（金色）壹支沒│
│ │ │ │ │許，將新台幣1800│收。 │
│ │ │ │ │元匯入甲○○配偶│ │
│ │ │ │ │王莉茜中國信託銀│ │
│ │ │ │ │行帳戶內，再於翌│ │
│ │ │ │ │日即2月25日交付 │ │
│ │ │ │ │200元予甲○○。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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