臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1115號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 謝舜翰
選任辯護人 郭栢浚律師
林士龍律師
彭大勇律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第10982號），本院判決如下：
主 文
謝舜翰犯如附表編號1至6所示之罪，共陸罪，各處如附表編號1至6所示之刑。應執行有期徒刑柒年貳月。
沒收部分併執行之。
事 實
一、謝舜翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，而該等毒品未經許可並不得販賣， 竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表編號1至6所示之時、地，以各該如附表編號1至6所示之 方法，分別販賣甲基安非他命予張詠翔一人（共6次）。二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告謝舜翰犯罪事 實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳 聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作 為證據使用（本院卷第59至60頁），本院審酌上開證據均係 依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上 揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 57、101頁），核與證人即購毒者張詠翔於警詢及偵查時之 證述情節大致相符（警卷第39至49、63至77頁、他卷第91至 93頁），並有被告持用之行動電話門號0000000000號與張詠 翔持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（警卷 第25至37頁）、本院108年度聲監字第563、608號通訊監察 書（警卷第51至54頁）、本院108年10月4日南院武刑澤108 聲監可字第000316號函（警卷第93頁）及臺南市政府警察局 歸仁分局現場蒐證照片（他卷第53頁）等資料在卷可稽。從 而，綜上各項證據資料互參剖析，足認被告上揭任意性自白 販賣第二級毒品甲基安非他命，均核與事實相符，堪信為真 實。再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可 公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘 冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚 或無利益販賣毒品之理，且證人張詠翔於警詢及偵查時均已 明確證述其係分別以新臺幣（下同）500元至1,500元之代價 向被告購買甲基安非他命等語，已如前述，足認被告販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，確有營利之意圖甚明。綜上 所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制 條例第4條第2項及第17條第2項規定業於109年1月15日修 正公布，於109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之法定刑 則為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千五百萬元以下罰金」；另修正前同條例第17條第2 項規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新、舊法之結 果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制 條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。（二）查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程 度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之 第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪），被告非法持有
第二級毒品，進而販賣，其等持有之低度行為應為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開6次販賣第 二級毒品罪（即附表編號1至6），犯意各別，行為互殊， 均應予以分論併罰。
（三）再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應 優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯 後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規 定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之 事由。經查，本件被告所為販賣毒品犯行，係販賣第二級 毒品，本院審酌被告僅為私益而販賣第二級毒品，荼毒國 人身體健康甚鉅，且被告確有相當管道得以取得第二級毒 品，足認被告所為本案販賣第二級毒品犯行，對於社會大 眾之生命、身體健康已有嚴重威脅，權衡被告之行為原因 及所造成之影響，難謂有何情輕法重之情，綜上，已不足 引起一般同情，本院認依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行 已屬相當，且未有前揭適用刑法第59條酌減其刑之情狀， 爰不予酌減其刑。
（四）被告雖辯稱：員警及檢察官並未曾告知被告自白可以減刑 之規定，且被告於偵查後階段已具狀表示有新事證與新證 詞，檢察官於起訴前未再探究被告是否確欲自白犯罪，致 被告無從獲得減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦 權，而被告既已於本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。然查： ⒈被告於警詢及偵查中均明確否認如附表編號1至6所示販賣 第二級毒品予張詠翔之犯行（警卷第5至23頁、偵卷第37 至38頁），且其具狀內容亦僅表示「發見最新之新事證與 新證詞」（偵卷第57頁），內容隱晦而無法明瞭，顯未明 確自白本案販賣第二級毒品犯行，與修正前毒品危害防制 條例第17條第2項要求於偵查及審判中均自白犯行之減輕 其刑要件有違，而無從依該規定減輕其刑。
⒉本案檢察官及員警於偵查中固未告知被告毒品危害防制條 例第17條第2項之自白減刑規定，然檢察官及員警依法並 未負有此項告知義務；且被告於偵查中亦有選任辯護人， 本應自行衡酌考量是否自白犯罪，尚不得於提出否認犯罪 之答辯後，見無法享有訴訟上減刑寬惠，即將此不利益歸 責於檢察官及員警之偵查作為，並執此謂被告可依該規定 減刑。
⒊另被告於司法警察詢問或檢察官訊問初始，雖均否認犯罪 ，惟嗣又表明願意認罪之意，則若檢察官於起訴前「未再 」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得 減刑寬典之機會，無異剝奪被告之訴訟防禦權；於此情形 ，倘被告於嗣後之審判又自白犯罪，應再例外認仍有毒品 危害防制條例第17條第2項減刑寬典之適用（最高法院108 年度台上字第1409號判決意旨參照）。然本件被告於警詢 及偵查時均明確否認有何販賣毒品予張詠翔，顯與前開判 決所指被告表明願意認罪之意後，檢察官於起訴前「未再 」或「漏未」探究被告是否確欲自白犯罪，致其無從獲得 減刑寬典之機會之情形有違，自難援引為同一適用，併予 指明。
（五）末被告固供稱其毒品係向綽號「志偉」、「空仔」所購買 （警卷第13、21至23頁、本院卷第47頁），然亦表示不知 道他們的聯絡方式及真實姓名，所以無法提供他們的詳細 資料給檢警等語（本院卷第61頁），是本件被告自無毒品 危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用。（六）爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，竟無 視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟販 賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，使他 人受到毒品之危害，戕害國人身心健康，危害非輕，實不 宜寬貸；再考量被告坦承全部犯行之犯後態度；兼衡被告 販賣第二級毒品之對象僅張詠翔1人、所得價金亦非甚鉅 （分別為500元至1,500元不等，總計5,000元）；再衡及 被告自承教育程度為高職畢業、曾受雇做饅頭、月收入約 3萬元、未婚無子女、需扶養其母親（本院卷第104頁）暨 犯罪之動機、手段、情節、所生危害及獲利多寡等一切具 體情狀，分別量處如附表編號1至6所示之刑。（七）又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係 採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累 加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不 法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被 告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以 等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），本院審酌被告所犯上開販賣第二級毒品等6罪， 販賣對象僅張詠翔1人，犯罪時間均集中在108年9月間， 且犯罪手法類似，並斟酌被告各次犯行相隔時間、年齡、 欲達矯正效果需要之刑罰強度等一切情狀，爰就被告所犯 上開販賣第二級毒品甲基安非他命等罪，定應執行刑如主
文第一項所示。
三、沒收部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第二級 毒品甲基安非他命所得，業經認定如附表編號1至6所示， 且依其與購毒者張詠翔之交易情形，均足認業已收取，應 認屬被告之犯罪所得。又該等犯罪所得均未經扣案，且與 其本身所有之金錢混同而不能識別，應依刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。（二）另未扣案被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號S IM卡1張），係被告所有供其犯本件販賣第二級毒品甲基 安非他命所用之物（即附表編號1至6），業據被告供陳在 卷（本院卷第61頁），並有前揭相關通訊監察譯文對話紀 錄可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38 條第4項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2 條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官蔡佳蒨、洪欣昇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林欣玲
法 官 林岳葳
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃得勝中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
附表： 109年度訴字第1115號 編號 販賣對象 販賣地點 販賣毒品之種類、數量及交易價金（新臺幣） 販賣之方式 罪名、宣告刑及沒收 販賣時間（民國） 1（即起訴書附表編號1） 張詠翔 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 1,500元 謝舜翰以門號0000000000號行動電話與張詠翔持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝舜翰交付左列所示之甲基安非他命予張詠翔，張詠翔並給付謝舜翰左列所示之毒品價金。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。 未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年9月15日下午3時45分後之某時許 2（即起訴書附表編號2） 張詠翔 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 1,500元 謝舜翰以門號0000000000號行動電話與張詠翔持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝舜翰交付左列所示之甲基安非他命予張詠翔，張詠翔並給付謝舜翰左列所示之毒品價金。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。 未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年9月15日晚上11時27分後之某時許 3（即起訴書附表編號3） 張詠翔 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝舜翰以門號0000000000號行動電話與張詠翔持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝舜翰交付左列所示之甲基安非他命予張詠翔，張詠翔並給付謝舜翰左列所示之毒品價金。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。 未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年9月16日晚上8時54分後之某時許 4（即起訴書附表編號4） 張詠翔 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝舜翰以門號0000000000號行動電話與張詠翔持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝舜翰交付左列所示之甲基安非他命予張詠翔，張詠翔並給付謝舜翰左列所示之毒品價金。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。 未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年9月18日下午2時55分後之某時許 5（即起訴書附表編號5） 張詠翔 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝舜翰以門號0000000000號行動電話與張詠翔持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝舜翰將左列所示之甲基安非他命放在左列處所1樓之電表箱內，張詠翔再自行拿取，並將左列所示之毒品價金放在信箱內。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。 未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年9月19日下午1時12分後之某時許 6（即起訴書附表編號6） 張詠翔 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝舜翰以門號0000000000號行動電話與張詠翔持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝舜翰交付左列所示之甲基安非他命予張詠翔，張詠翔並給付謝舜翰左列所示之毒品價金。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。 未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 108年9月20日凌晨0時23分後之某時許
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
（販運製造毒品罪）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。