臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1099號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 謝舜翰
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：109年度
偵字第14641號），經審理後判決如下：
主 文
謝舜翰犯如附表所示之罪，共柒罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑伍年。沒收部分併執行之。 事 實
一、謝舜翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之犯意，俟黃功順撥打其使用之門號約定地 點後，於附表所示之時、地、交易價格，販賣如附表所示金 額之第二級毒品甲基安非他命與黃功順（謝舜翰販賣毒品之 時間、地點、數量、金額等事項，詳如附表所示）。二、案經臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告謝舜翰及 渠辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯 論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以 下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中 提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告謝舜翰於本院審理時坦承不諱，並 經證人黃功順於偵查中證述向被告購買第二級毒品甲基非他 命過程明確，另有本院108年度南地聲監字第000103號108年 3月23日至108年5月25日門號0000000000號手機持有人謝舜 翰（申請人）與門號0000000000號手機持有人黃功順通訊監
聽譯文、本院108年6月26日南院武刑磐108聲監可字第00021 0號認可函、本院108年度聲監字第103號、108年度聲監續字 第324號、第403號、第512號通訊監察書暨通訊監察書電話 附表影本各件在卷，堪認被告謝舜翰於本院審理時之任意性 自白確與事實相符，應堪採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之 高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣 毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。查 本件被告係將其向毒品上游所購得之毒品從中拿取部分毒品 後，復以原價轉售予證人黃功順等情，業據被告於本院審理 時自承在案（參見本院卷第95頁）。是被告進行本案毒品交 易時，確有以毒品量差之方式牟利，堪認其主觀上確有營利 意圖，當無疑義。綜上，被告7次販賣第二級毒品犯行，均 事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於109 年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並 自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修 正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下 罰金。」，經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2 項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較 修正前提高；是比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告 較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
二、故核被告所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪（共7罪）。被告販賣第二級毒品前後非 法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開7罪，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。另辯護意旨雖認被告就其所為如附 表所示之販賣第二級毒品罪等犯行，業於偵查及審理中均自 白在卷，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑之要件，主張應依該條項規定就上開犯行分別減輕其刑云 云。惟按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、 代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之 犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價 金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承 認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人 共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白， 要無上揭減輕其刑規定之適用，最高法院105年台上字第120 5號著有刑事判決可資參照。訊據被告於警詢中，雖就本案7 次販賣第二級毒品均坦承交付毒品與證人黃功順，並向之收 受價金，惟復供稱：「（問：你販賣安非他命毒品到目前為 止獲利為何？）答：我沒有獲利。」、「（問：為何你販賣 毒品安非他命都沒有獲利？）答：因為之前我有要將毒品上 游的行動電話門號給黃功順，但是毒品上游不願意提供電話 給他，所以才會都是由我在從中聯繫交易，我與黃功順是朋 友，我想說幫他一下。」（參見警卷第11頁）；復於偵查中 供稱：「（問：警察給你看的附表，附表中提到9次你跟黃 功順的交易，你是說其中的第5、8次沒有，其餘的編號都有 見面，並且有收錢、交付毒品，只是你的抗辯不是販賣牟利 ，是黃功順找不到毒品買家，你幫他代買是嗎？）答：是。 」（參見偵卷第85頁）。依此，被告於警詢及偵查中均坦承 交付毒品與取得毒品對價，惟始終否認有從中獲利之情事， 自難認為被告業已於偵查中業已自白販賣第二級毒品之犯行 。辯護意旨雖以，偵查中應訊時，檢警並未詢問被告是否有 以量差方式牟利，而被告於偵查中並無辯護人，且不解法律 定義，遲至審理時，經辯護人解釋方知法律上獲取量差亦屬 牟利，故於審理中為自白，故此部分應仍有修正前毒品條例 第17條第2項減刑規定之適用云云。惟被告於偵查中應訊將 結束前，另供稱：「（問：對你而言沒有任何獲利，你就是 單純賺人情是嗎？）答：我就單純幫忙朋友而已，我沒有獲
利。」、「（問：警察目前偵辦方向認為你是販賣毒品給黃 功順，有無抗辯？）答：沒有，我沒有獲利。」（參見偵卷 第87頁）。依此，被告於偵查中應訊時，檢察官已曾向其確 認是否有所獲利，然被告始終否認有營利意圖，並於檢察官 訊問其是否販賣毒品時，猶仍陳稱並未獲利，是被告於偵查 中否認營利意圖情事明確，參諸前開說明，自難認為被告於 偵查中業已自白。辯護意旨前開所辯，尚無可採。另按犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為販賣第二級毒品甲 基安非他命行為之毒品數量非多、價金非高，屬小額零星販 賣，獲利不高，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤 、中盤相提並論。另本案被告於警詢及偵查中均坦承交付毒 品與證人黃功順，收受價金等行為，雖與毒品危害防制條例 第17條第2項之構成要件不符而無從援引該規定減輕刑責， 然被告於偵查中業已坦承部分犯行，復於本院審理時坦承全 數犯行，堪認其確有悔過之意，本院另斟酌本件被告販賣之 對象僅有證人黃功順1人，影響社會治安之程度尚非巨大之 情狀，認對被告量處依毒品危害防制條例第4條第2項規定之 最輕本刑有期徒刑7年，顯有法重情輕之情，在客觀上顯然 足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第 59條規定，就被告所為7次販賣第二級毒品之罪均減輕其刑 。
三、爰審酌被告犯罪動機、手段、犯罪時所受之刺激、其販賣第 二級毒品，使人沉迷毒癮而無法自拔，助長毒品氾濫之風， 戕害施用者之身心健康，並且可能引發犯罪，對社會治安造 成一定之影響，其不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利 益而販賣毒品，自應予相當之刑事非難；另斟酌被告販賣毒 品之對象數量、毒品數額、所得金額、犯罪後，於偵查中否 認營利意圖，嗣於本院審理時坦承全數犯行之態度，兼衡被 告之品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主 文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係 供被告販賣第二級毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，則應適用刑法第38條第4項規定，追徵其 價額。
二、被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項共計新台幣4萬 元（各次販賣金額詳如附表所載）雖未扣案，然已經被告收 取，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」。復無證據
足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，其上開利益自應認仍 屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條 之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「 犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」 情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官呂舒雯到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日 刑事第八庭 審判長法 官 鄭燕璘
法 官 郭瓊徽
法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易時間 交易地點 購毒者 交易毒品方式、數量、種類 所犯罪名及宣告刑與沒收 1 108年3月26日19時54分許 臺南市○○區○○街000號 黃功順 謝舜翰以其持用之0000000000號行動電話與黃功順持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。謝舜翰先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝舜翰將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃功順，並當場向黃功順取得7000元之價金而完成交易。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案謝舜翰之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 108年3月30日21時35分許 臺南市○○區○○路0段0號「7-11便利超商」前 黃功順 謝舜翰以其持用之0000000000號行動電話與黃功順持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。謝舜翰先將其向上手購得價值4000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝舜翰將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃功順，並當場向黃功順取得4000元之價金而完成交易。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案謝舜翰之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 108年4月15日22時42分許 臺南市○○區○○路000號「北海儷晶汽車旅館」附近某處 黃功順 謝舜翰以其持用之0000000000號行動電話與黃功順持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。謝舜翰先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝舜翰將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃功順，並當場向黃功順取得7000元之價金而完成交易。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案謝舜翰之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 108年5月1日0時17分許 臺南市○○區○○街000號 黃功順 謝舜翰以其持用之0000000000號行動電話與黃功順持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。謝舜翰先將其向上手購得價值4000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝舜翰將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃功順，並當場向黃功順取得4000元之價金而完成交易。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案謝舜翰之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 108年5月18日1時許 臺南市○○區○○路000號「北海道超市」附近某處 黃功順 謝舜翰以其持用之0000000000號行動電話與黃功順持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。謝舜翰先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝舜翰將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃功順，並當場向黃功順取得7000元之價金而完成交易。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案謝舜翰之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 108年5月19日18時許 臺南市○○區○○街000號 黃功順 謝舜翰以其持用之0000000000號行動電話與黃功順持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。謝舜翰先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝舜翰將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃功順，並當場向黃功順取得7000元之價金而完成交易。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案謝舜翰之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 108年5月27日17時30分許 臺南市○○區○○街000號 黃功順 謝舜翰以其持用之0000000000號行動電話與黃功順持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。謝舜翰先將其向上手購得價值4000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝舜翰將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃功順，並當場向黃功順取得4000元之價金而完成交易。 謝舜翰販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。未扣案謝舜翰之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。