臺灣臺南地方法院刑事判決
108年度訴字第1474號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳文相
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度營偵字第1364號、108年度營偵字第1872號），本院判決如
下：
主 文
吳文相販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳文相明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，於民國108年1月10日（起訴書 誤載為21日，業經公訴檢察官當庭更正）中午11時22分許， 吳本旺先與蕭乙華相互聯絡前往向吳文相購毒，2人相約見 面後，共同駕車前往吳文相位於臺南市○○區○○里○○○00號住 處附近，於同日12時許，吳本旺抵達後下車前往吳文相住處 ，吳文相即以新臺幣（下同）1,300元價格，販賣第一級毒 品海洛因2包予吳本旺（由蕭乙華出資），吳本旺並交付1,3 00元予吳文相。嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦毒品案 件對吳本旺持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察 ，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。查，本件下列引用之被告以外之人於審判 外之陳述，被告吳文相及其辯護人均表示同意有證據能力（ 見本院卷第137頁），而檢察官迄言詞辯論終結前並未聲明
異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、其餘本判決引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有 證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院 於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用 ，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：證人吳 本旺沒有向伊買過毒品云云。經查：
㈠上揭時、地，被告以1,300元之價格販賣海洛因2包予證人吳 本旺、蕭乙華之事實，業據證人吳本旺、蕭乙華證述如下： ⒈證人吳本旺之證述：
⑴其於警詢中證稱：『（108年1月10日11時22分許，該通通 訊監察譯文，通話內容用意為何？）該通通話內容是阿 華要約我一起去白河山上找「文相」購買第一級毒品海 洛因。（譯文內容中有提到「文相」，係何意思？「文 相」年籍資料為何？）是藥頭「文相」，我不知道他的 真實姓名，我只知道他叫文相。（據警方提示指認照片 供你指認，編號？號之人為你所稱之文相？）編號6號 之人就是文相。（承上，該通譯文內容係你如何向「文 相」購買第一級海洛因毒品？）我與蕭乙華通話完約過 了半小時，蕭乙華來新營綠都心公園旁捐血站找我，由 他駕駛9750-Q9號自小客車載我，我一看到他的車子到 了，我就直接坐上該車之副駕駛座，由蕭乙華開車前往 白河區大林里檨子林「文相」住處前，我在龍眼樹下文 相停車的地方下車，我就直接進入去找文相購買一級毒 品海洛因，蕭乙華就往前開到前方空地迴轉下來，我跟 文相購買完海洛因後就直接出來，坐上車離開。（承上 ，蕭乙華是否有與你一起進入文相家中購買海洛因毒品 ？）沒有，只有我一人單獨進去向文相購買毒品。（承 上，這次你向文相購買海洛因數量、金錢為何？）我這 次是以1300元跟文相購買2包海洛因毒品，重量不知道 。（承上，你稱你進入文相住家向他購買第一級毒品海 洛因，他係於何處？將海洛因交給你？）到達文相家中 ，見到文相，我先將新臺幣1300元交給他，文相就從他 住家廚房進入，約2分鐘他走出來便將2包海洛因毒品交 予我，我就直接離開他家。』等語（見警3卷第33-34頁 ）。
⑵於偵查中證稱：『【（提示108年1月10日上午11時22分行 動電話0000000000與0000000000通訊監察譯文1則）這 是誰跟誰的對話？在說什麼？】這是我跟蕭乙華的對話 ，這通電話也是說要去白河區檨子林吳文相住處一起購 買海洛因。（這次有無去吳文相住處？）這次有去吳文 相那裡。（你跟蕭乙華先在何處碰面？）我們約在新營 區綠都心公園見面，蕭乙華開車來載我，我上車就坐副 駕駛座，後來我們就一起去吳文相住處外面，蕭乙華就 把車子停在吳文相住處外面龍眼樹下，我就下車走進吳 文相住處。（你與吳文相交易過程？）因為吳文相在中 午12時前都在家，所以只要有腳步聲或機車的聲音，他 就會出來看，當天我走進吳文相住處外面的一條小路， 吳文相就從住處走出來找我，我拿1300元給他，他交給 我2包海洛因。（你當天向吳文相買2包或3包海洛因？ ）2包，如果要買3包就要買多一點，如果是2千元就是3 包。（當天購買的海洛因有無施用？）有。（施用後的 感覺與之前施用海洛因後的感覺一樣嗎？）差不多。（ 你買完2包海洛因之後，有無把海洛因交給蕭乙華？） 有，我拿1包海洛因給他。（譯文中提到的「文相」指 的是什麼？）就是說要一起去吳文相那邊購買海洛因。 」; 「【（提示108年1月10日上午11時22分行動電話00 00000000與0000000000通訊監察譯文1則）這是誰跟誰 的對話？在說什麼？】這是我跟蕭乙華的對話，那天說 要去跟文相買海洛因，後來有去，也有交易成功。（當 天是買多少錢的海洛因？）時間太久我忘了，那天我身 上好像沒有什麼錢，我就出身上的錢，好像是200或300 元。（譯文中吳本旺說「我沒半角」是何意？）我這樣 說身上應該是沒有錢，所以我應該沒有出錢，如果照蕭 乙華說他出1300元，那錢應該都是他出的。』等語（見 偵1卷第107-109頁、第145-146頁）。 ⑶於本院審理中證稱：『(108年1月10日通訊監察譯文是你 跟誰的通話？是否如你之前跟檢察官所述是你跟蕭乙華 的對話？)是。(這通電話打來你們要去做什麼？)去買 海洛因。(是跟誰去買海洛因？)蕭乙華。(你跟蕭乙華 去向誰買海洛因？你於偵訊時是說向吳文相買，譯文方 才也有提示，你說「我們來去文相那裡」，有何意見？ )我當時是說「我們去文相那邊」。(要怎樣？)去那邊 買海洛因。(提示偵1卷第107-109頁，「問：你與吳文 相交易過程為何？你答：當天我去吳文相住處外面一條 的小路，文相就從住處走出來找我，我拿1300元給他，
他交2包海洛因給我。」。再提示偵1卷第20-21頁證人 蕭乙華108年7月23日偵訊筆錄，「問：你何時將錢拿給 吳本旺？答：我們到吳文相住處，吳本旺要下車前我把 錢交給他，我之前把車子停在吳文相車子附近，就是龍 眼樹那邊，我沒有看到他們交易過程」、「問：上車之 後吳本旺有拿什麼東西嗎？你答：吳本旺直接拿在手上 ，印象中是用夾鍊袋裝著的3包海洛因，並且上車之後 就拿給我。」，所以蕭乙華有說你們那天真的有去買海 洛因，有何意見？)沒有意見。(所以這是事實？)對。( 你當時說是1300元，你現在記得比較清楚還是之前？提 示偵1卷第83頁吳本旺108年8月7日警詢筆錄，「警察問 ：承上，這次你向文相購買海洛因數量、金額為何？你 答：我這次是以新台幣1300元跟文相購買2包海洛因毒 品，重量不知道。」。是警詢當時記得較清楚還是現在 ？)當然是那個時候記得較清楚。(所以是否1300元？) 應該是這樣。(以那時候所述為準？)對。(108年1月10 日那天你拿了幾包海洛因？)應該是兩包。(如何分？你 跟蕭乙華一人一包嗎？)應該是這樣。(你如何去找他？ )我都直接到他家裡。(你於108年8月7日偵訊時，也說 當天跟蕭乙華一起去買海洛因，你當時也有具結，則你 所述是否實在？)實在。(提示警1卷第64頁譯文，你當 時電話是否為0000000000？)對。(譯文中的A是你，B是 蕭乙華，蕭乙華打電話給你時就問你說你有上班嗎？你 說沒有，所以他打電話來時是先確認說你當時是否在上 班，你跟他說沒有，所以你接這通電話時，你應該沒有 上班？)我剛好在綠都心那邊休息。(你是11時22分接到 電話，差不多12點就到被告白河住處？)應該是差不多 那個時間。(所以你電話中跟蕭乙華說你沒半角，他跟 你說沒有關係，一起用，他開車去載你，他有這樣說， 就是你覺得你應該是覺得說你沒錢也可以跟他一起去， 你在電話中就已經跟他說沒半角？)應該是這樣。(蕭乙 華是否不認識被告？)不認識。(所以他要買海洛因要透 過你？)應該是。有時候我有錢時也會叫蕭乙華幫我買 。(如果蕭乙華要跟被告拿，是否是你一定要帶蕭乙華 去？)對。(你跟吳文相拿海洛因，是否有拿過2000元3 包也有拿過1300元2包？)應該是這樣。(你拿到毒品後 ，去哪裡一起用？)蕭乙華的車上。(毒品是被告當場拿 給你，錢也是你當場拿給被告？)是。(在被告家住處外 ？)對。』等語（見本院卷第192-205頁）。 ⑷而被告與證人吳本旺間為朋友關係，並無仇恨或糾紛；
有時吳本旺會向被告借錢，被告沒有借，吳本旺不高興 ，但還是會來被告這裡坐坐等情，業據被告自承無訛（ 見警3卷第2頁、本院卷第288頁）。而證人吳本旺於本 院審理中亦證稱有欠被告3,500元，2、3年前亦曾與被 告因賭博發生爭吵，但找不到人買毒品時還是會找被告 等語在卷（見本院卷第205-206頁）。而證人吳本旺於 偵查及本院審理中之證述均已具結擔保其證詞之真實性 ，當無甘冒偽證罪責，故為不利被告之虛偽陳述而誣陷 被告入罪之理。
⒉證人蕭乙華之證述：
⑴其於警詢中證稱：「（警方提示門號0000000000持用人吳 本旺與你持有之門號0000000000號之音檔及通訊譯文供你 查看該通通訊譯文是否為你和吳本旺之對話內容？該通譯 文內容是何意思？）我不需要再次聆聽音檔，該通譯文是 我要吳本旺帶我去向吳文相購買毒品。（你如何向綽號「 文相」之男子購買第一級毒品？購買多少錢？數量多少？ ）我於108年1月10日上午11時22分以我所持有之門號0000 000000號撥打門號0000000000持用人吳本旺，電話中我詢 間他有沒有空可以帶我去向吳文相購買毒品嗎，吳本旺跟 我說他有空，所以我就跟他約在臺南市新營區中正路上綠 都心公園捐血車旁見面，我約於11時27分到達綠都心公園 ，吳本旺已經在公園等我，他見到我的車子到達，他就直 接坐上我車手的副駕駛座，然後由我開車直接到達臺南市 白河區大林里吳文相住處附近，我拿2,000元給吳本旺， 由吳本旺下車以徒步之方式至吳文相住處，約過了3分鐘 之後吳本旺就從吳文相住處走出來，回到我車上，一上車 坐上副駕駛座，吳本旺並將所購買的海洛因毒品交給我， 我們就沿原路回新營。（承上問這次所購買之海洛因毒品 重量為何？）重量我不知道，數量為3小包。（吳文相住 處外環境為何？）吳文相住處是舊式平房，總共有兩，他 住的是靠內側那，吳文相所住之房屋為L型，住處外路旁 有棵龍眼樹，他的自小客車都停在那裡(車牌我忘了）。 （本次你透過吳本旺購買毒品海洛因，吳本旺有無出資一 起購買？）沒有，因為吳本旺說他身上沒錢，吳本旺有向 我要一些海洛因一起施用，所以我能確定他這次沒有買。 」等語（見警3卷第41-42頁）。
⑵於偵查中證稱：「【(提示108年度營他字第216號吳本旺警 詢筆錄後所附之犯罪嫌疑人指認表)裡面有無吳文相？】 有，編號3號是吳文相。（為何會知道他長相？）我曾經 在白河區要去高速公路的某7-11遇過，那時候我跟吳本旺
在一起，他有指吳文相給我看。（為何知道可以透過吳本 旺向文相購買毒品海洛因？）因為很多朋友都託吳本旺去 拿安非他命。（有無辦法自己去找文相購買毒品？是否知 道吳本旺與吳文相是如何聯絡？）沒有辦法。都是吳本旺 直接去吳文相家裡。（這樣吳文相要如何知道你們要購買 多少錢的毒品？）據我所知吳文相那邊的毒品他會一次大 量進貨，只要我們過去買，大部分都有辦法買得到。一包 海洛因的價錢是800元，這是吳本旺跟我說的。（你與吳 本旺會一起合資向吳文相購買毒品嗎？）大部分都是我出 錢再一起去買，買完之後我們再一起施用。（若你要找吳 本旺一起去向吳文相購買毒品海洛因，你會怎麼連絡吳本 旺？電話理面會怎麼說？）我會先打電話給吳本旺，問他 當天有沒有工作，如果他沒有工作就會帶我去。電話中我 會問他有沒有空，如果有空的話就一起去白河。（一起去 白河是何意？）就是去吳文相那裡。（吳文相那裡指的是 哪裡？）吳文相住處在白河檨子林。（你如何知道你們去 的地方就是吳文相的住處？）我跟吳本旺會開車到吳文相 住處外面的一個平台，並且把車子停在吳文相車子旁邊， 之後吳本旺下車進到吳文相他家，過了約2、3分鐘吳本旺 就出來了。（你如何確定吳本旺進去的地方就是吳文相住 處？）吳本旺說的。【（提示108年1月10日上午11時22分 ，行動電話門號0000000000號與行動電話門號0000000000 號通訊監察譯文1則）這是誰跟誰的對話？在說什麼？】 這是我跟吳本旺的對話，我約吳本旺要去吳文相住處購買 毒品海洛因。（通話完之後有無跟吳本旺碰面？何時、地 碰面？）有，電話結束後5分鐘左右，我開車到新營區中 正路綠都心公園的捐血車旁接吳本旺。（為何你還有印象 是在該處接吳本旺？）因為譯文中有提到公園，只要提到 公園就是在綠都心公園旁邊的捐血車。（碰面之後呢？） 吳本旺就上副駕駛座，由我開車去白河吳文相住處，因為 我去過好幾次，所以認得路。（譯文中的「文相」是指什 麼？）指的就是要去吳文相住處購買海洛因。（你何時將 錢拿給吳本旺？）我們到吳文相住處，吳本旺要下車前我 把錢交給他。（這次購買多少錢的海洛因？）2千元，大 部分我們都是購買2千元。（你是將車子停在哪裡？有無 見到吳本旺與吳文相交易之過程？）這次我也是將車子停 在吳文相車子附近，也就是吳文相住處龍眼樹那裡，我沒 有看到他們交易過程。（吳本旺下車多久？）印象中是2 、3分鐘。（上車之後吳本旺有拿什麼東西嗎？）吳本旺 直接拿在手上，印象中是用夾鏈袋裝著的3包海洛因，並
且上車之後就拿給我。（你如何知道吳本旺拿的毒品海洛 因是向吳文相購買的？）吳本旺跟我講的。（在去文相住 處前，吳本旺身上有無毒品？）這個我不清楚。（這一次 購買後如何確認是毒品海洛因？）因為我們有施用，施用 後的感覺就是施用海洛因的感覺。（這一次是如何出資？ ）2千元都是我出的。（拿到毒品海洛因之後呢？）我拿 一包給吳本旺，我自己留2包。」等語（見偵1卷第19-21 頁）。又證稱：「（108年1月10日這次你跟吳本旺約在綠 都新公園見面，一起去向吳文相購買海洛因，是買了多少 錢？）1300元或1500元，過了這麼久，實際我拿多少錢給 吳本旺，我也忘了，我只記得最少買2包。（如果向吳文 相購買2包海洛因要多少錢？）1包800元。（2包海洛因有 可能1300元嗎？）有時候吳文相也願意以這個價格賣。（ 所以2包海洛因你有買過多少錢的價格？）正常來說是160 0元，但有時候錢帶的不夠，吳文相也願意以1300元或150 0元的價格賣。（108年1月10日這次是1500元還是1300元 ？）我不能確定。（這次你出資多少？）多少錢我忘了， 但如果我有跟吳本旺一起去，錢都是我出的。」；『【（ 提示108年1月10日上午11時22分行動電話0000000000與00 00000000通訊監察譯文1則）這是誰跟誰的對話？在說什 麼？】這是我跟吳本旺的對話，我找吳本旺一塊去找吳文 相買海洛因，後來有交易成功。（當天是買多少錢的海洛 因？）印象中我拿1300元給吳本旺，他從吳文相住處拿2 包海洛因出來一起施用。（譯文中吳本旺說「我沒半角」 是何意？）1300元都是我出的。』等語（見偵1卷第117-11 8頁、第145-146頁）。
⑶於審理中證稱：『(提示警1卷第74頁通訊監察譯文，「A： 喂。B：喂，你有上班嗎？A：毋咧。B：阿華啦。A：好久 沒你電話。B：來去文相那。A：蛤？B：要去嗎？A：你現 在在哪？B：在～（音檔不清）。A：我沒半角。B：沒關係 一起用，我開車去載你。A：喔。B：來去文相那裡拿。A ：我在公園。」，譯文你有無印象？)有。(上開譯文是你 跟誰的對話？)吳本旺。(對話的目的為何？)去白河拿海 洛因。(跟誰拿海洛因？)文相。(譯文中「來去文相那裡 拿」，是什麼意思？)吳本旺要去跟他買。(吳本旺有提到 「我沒半角」，你說「沒關係一起用，我開車去載你」， 這句話是什麼意思？)他身上沒有錢，我跟他說沒有關係 ，一起用。(所以一起用是全部都是你出嗎？)（點頭）。 (當天購買的過程你還有無印象？)我拿錢給他，然後他去 找吳文相拿。(吳本旺說他在公園？)我去新營公園載他一
起去白河。(到了那邊之後呢？你何時把錢拿給吳本旺？) 我在車上把錢拿給吳本旺。(你拿多少錢給吳本旺是否有 印象？)好像1000多元。(你把錢拿給吳本旺之後，然後吳 本旺就下車？)對。(約過多久回來？)幾分鐘過後就回來 。(他拿海洛因回來嗎？)對。(他拿幾包海洛因是否記得 ？)拿2包。(你們最後有無一起施用這2包海洛因嗎？)他 一包、我一包。(你們最後有無施用？)有。(在哪裡施用 ？)在車上。(所以是買1300元的海洛因？)是。(方才提示 之譯文，你確實那一次有拿到毒品？)（點頭）。(金額多 少你有點講不太清楚，是否忘記了？)因為次數太多了。( 但是你有買到海洛因是事實？)對。(提示警2卷第16-21頁 現場照片，你對上開照片有無印象？)有。(照片你有無印 象？)我沒有進去過裡面。(108年1月10日那天你有到這個 房子附近嗎？)第16頁我有印象而已，其他我不曉得。(你 說你把車停在龍眼樹，是否在第16頁？)再上去一點，在 這裡附近。(提示警1卷第74頁通訊監察譯文，108年1月10 日你手機為0000000000？)是。(你當初為何會打電話給吳 本旺說「來去文相那」？)有。(你為何會這樣說？)因為 他之前有跟我說過。(他之前跟你說過什麼？)文相那裡有 ，他要去文相那裡拿。(他說文相那裡有，是有海洛因的 意思嗎？)是。(所以你如果有需要海洛因，你就會打電話 給吳本旺，說要去找文相？)是。(108年1月10日那天，你 是先去新營綠都心公園載吳本旺？)對。(之後你開車如何 知道要去哪？)白河。(地址你是否知道？是吳本旺跟你報 路還是他跟你說地址？)吳本旺報路給我。(所以開去哪裡 ，什麼地址你是否知道？)就是方才照片第16頁那邊。(你 一開始有說6月16、17日有叫「細漢」去跟他買，本案起 訴為你跟吳本旺一起去買的，這一次是施用沒有販賣，這 一次是說你跟吳本旺一起在車上施用，所以108年1月10日 你去載吳本旺去白河買的金額跟數量是多少？)2小包1000 多元。(你之前於自己的案件說你是買3包3000元，這是說 錯？)那是因為吃到最後每天都要買，今天吸食多少、明 天吸食多少那都不一定，我也不可能去記得那麼清楚。』 等語（見本院卷第207-218頁）。
⑷證人蕭乙華於前揭時、地，與證人吳本旺電話聯繫後，即 駕車載證人吳本旺前往購買毒品海洛因乙節，前後證述均 屬一致。證人蕭乙華雖未親自下車與被告交易，惟能清楚 指認其停車等待吳本旺購毒之地點即被告住家外圍附近（ 見本院卷第214-215頁、警卷第16頁），足見證人蕭乙華 所述，並非不可採信。況被告與證人蕭乙華並不認識，業
據被告陳述在卷（見本院卷第288頁），被告與證人蕭乙 華自無仇恨或結怨之可能，是證人蕭乙華應無故意構陷被 告而虛偽證述之理。
㈡至於上開毒品交易之金額（1,300元或2,000元）、毒品數量 （2包或3包）、吳本旺有無出資等節，證人吳本旺、蕭乙華 證述雖略有不符，然人之記憶時常隨時間經過而有淡忘、記 憶不清、或因詢問者設題之差異而有混淆之情形，自不能期 待證人刻意記憶各項細節，故此部分枝節對於屢次販毒或購 毒之人而言，確有記憶不清或混淆之可能，並無悖於常情， 自無礙於就交易時、地、有無交易毒品、毒品種類、已否交 付毒品等基本事實之認定，要不能徒憑此即遽認證人證述均 為子虛。而證人吳本旺、蕭乙華就上開交易之金額及毒品包 數既略有出入，即應為有利被告之認定，乃依較有利於被告 之內容為認定。
㈢觀諸證人吳本旺、蕭乙華上開證述內容，已明確證述其等向 被告購買第一級毒品海洛因之過程、交易時間、地點、交易 金額、毒品種類、數量等販賣毒品之基本事實，其2人前後 所述之情節均大致相符，復與其2人間之通訊監察譯文（如 附表所示）內容相吻合，有通訊監察譯文在卷可憑（見警1 卷第74頁）。足認證人吳本旺、蕭乙華之證述均屬信而有徵 ，且足以互為補強。此外，復有通訊監察書、本院108年7月 16日南院武刑植108聲監可字第232號函等件附卷可憑。本件 被告於前揭時、地，販賣第一級毒品海洛因乙節，堪以認定 。
㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量
差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。查，本件被告於前揭時、地，販賣第一級毒品予證人吳本 旺、蕭乙華，雖無法明確計算被告販賣毒品所得利潤，然揆諸前開說明，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人無特別深厚或親密之交情下，自無同價格轉讓毒品自負風險之理，足認被告前開販賣毒品犯行，無非係欲藉以從中賺取價差或量差，其主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖，洵堪認定。 ㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第1 項業經 總統於109 年1 月15日修正公布，並於本件被告行為後之10 9 年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金 。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項則規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」，經新舊法比 較後，因上開修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定 並未較有利於被告，故揆諸前開規定，被告本案犯行，應適 用修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定予以論處。 ㈡查海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，該條例 第2 條第2 項第1 款規定甚明，是核被告所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其販 賣第一級毒品前持有毒品之低度行為，應為嗣後販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重減事由：
⒈被告前因販賣毒品等案件，經本院以93年度訴字第152號判 決處有期徒刑12年、1年2月，經本院以98年度聲減字第51 號裁定減為有期徒刑12年、7月，應執行有期徒刑12年6月 ，於101年8月16日縮短刑期假釋出監，於105年3月15日縮 刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定，加重其刑。至司法院釋字第775 號 解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情 節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正 前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應
裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最 低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形， 法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院10 8 年度台上字第338 號判決意旨參照）。然本案被告所犯 之罪既經依刑法第59條酌減其刑（詳後述），其所受刑罰 並無超過其應負擔罪責，是本案要無前開釋字意旨所指之 情形，被告本件所為，仍應依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。又被告所犯之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑 、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之 規定不得加重，是僅就併科罰金部分加重其刑，併此敘明 。
⒉又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以 及宣告法定最低刑度是否猶嫌過重等等），以為判斷（最 高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復刑法第 59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，即有其適用，而是否適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之 事項（最高法院102 年度台上字第656 號判決意旨參照） 。次按製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，修 正前毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文；然同為販 賣第一級毒品者，其犯罪情狀未必盡同（如販賣之次數、 數量、販賣對象之人數、販賣所獲之利益等差異），對於 他人身心健康及社會之危害，程度非一，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不 重；於此情形，倘依其情狀處以未滿法定最輕本刑之刑度 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告雖犯 販賣第一級毒品罪，然其販賣次數僅1次、對象僅2人，且 販賣之毒品數量僅價值1,300元，相較於專門大量走私進 口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等毒梟而言，對 於社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，販賣所得亦 非屬鉅額，其主、客觀上之惡性，尚非能認與前開長期、
大量販賣毒品者等同而視，若予宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，認確可憫恕，爰 就被告所犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定， 減輕其刑。其刑有加減，爰依法先加（死刑、無期徒刑部 分不得加重）後減之。
㈣爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一 級毒品，竟仍忽視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒 品犯罪之禁令，販賣海洛因予證人吳本旺、蕭乙華，戕害 他人身心健康，並造成對社會治安之危害，所為實有不該 ，兼衡其販賣毒品之對象、次數、數量、犯罪所得非鉅， 暨其素行、高職畢業之智識程度、入監前從事農事、收入 約1、2萬元、未婚，無子女、不用扶養他人之家庭經濟生 活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。 三、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項定有明文。查本 案被告所收取之價金1,300元，為其販賣第一級毒品之犯 罪所得，縱未扣案，仍應依上開規定予以宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官廖羽羚、陳冠霖到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日 刑事第一庭 審判長法 官 林臻嫻
法 官 陳 薇
法 官 高俊珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佩諭 中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：譯文
編號 通話時間 監察對象 （A） 通話對象即購毒者 （B） 通 話 內 容 卷證出處 1 108年1月10日上午11時22分42秒 0000000000（吳本旺） 0000000000（蕭乙華） A：喂 B：喂，你有上班嗎 A：毋例 B：阿華啦 A：好久沒你電話 B：來去文相那 A：蛤？ B：要去嗎 A：你現在在哪 B：在〜音檔不清 A：我沒半角 B：沒關係一起用，我開車去載你 A：喔 B：來去文相那裏拿 A：我在公園 (阿華載阿旺去文相那裏購毒） 警1卷第74頁