臺灣臺北地方法院民事判決
109年度重訴字第731號
原 告 廖嘉和
訴訟代理人 李岳洋律師
白子廣律師
被 告 方偉懿
訴訟代理人 吳旭洲律師
林譽恆律師
楊倢欣律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國109年11月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告於民國104年3月18日以新北市新店區香坡段1013、1076 、1076-1、1077、1078地號土地（下合稱系爭土地），設定 最高限額新臺幣（下同）2,300萬元抵押權予被告，擔保配 偶即訴外人楊玉琴對被告所負債務，再於105年3月1日變更 登記擔保債務人為原告及楊玉琴對被告所負債務，擔保債權 總金額變更為3,000萬元。嗣被告以該最高限額抵押權所擔 保之消費借貸債權2,000萬元未受清償為由，聲請本院以106 年度司拍字第258號裁定(下稱系爭拍賣抵押物裁定)准予拍 賣系爭土地，復向本院聲請執行拍賣系爭土地，經本院108 年度司執字第129216號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行 事件）受理，聲請之執行債權金額為：「2,000 萬元及自10 5年3月18日(嗣被告具狀減縮自106年3月18日)起至清償日止 ，按月息2%計算之利息，暨自106年3月18日起至清償日止， 每逾1日每1萬元以20元計收之違約金」。
(二)惟原告、楊玉琴與被告於105年2月28日所簽訂之借款契約( 兼作借據)(下稱系爭甲借款契約)，雖約定借款1,500萬元( 實際借款日為104年3月18日)，借款期限自105年3月18日起 至106年3月17日止，約定利息為月息2%（即每萬元每月200 元），違約金則約定屆期未清償，每逾1日，每萬元以20元 計付至清償日止，並約定自105年3月18日起，每月應繳息30 萬元，然被告預扣3個月之利息共90萬元（計算式：1,500萬 元×2%×3月＝90萬元），實際僅交付1,410萬元，該預扣利息
部分未實際交付，自不成立金錢借貸，故僅就1,410萬元成 立消費借貸契約。再原告、楊玉琴與被告於105年3月1日簽 立500萬元之借款契約書(兼作借據)（下稱系爭乙借款契約 ），借款期限自105年3月2日起至106年3月1日止，約定利息 為月息2.5%（即每萬元每月250元），違約金則約定屆期未 清償，每逾1日，每萬元以20元計付至清償日止，並約定自1 05年6月2日起，每月應繳息12萬5,000元，然被告預扣3個月 之利息共37萬5,000元（計算式：500萬元×2.5%×3月＝37萬5, 000元），實際僅交付原告462萬5,000元，該預扣利息部分 未實際交付，自不成立金錢借貸，故僅就462萬5,000元部分 成立消費借貸契約。從而，被告對原告、楊玉琴之本金債權 僅為1,872萬5,000元（計算式：1,410萬元＋462萬5,000元＝1 ,872萬5,000元）。
(三)又上開借款1,410萬元部分，原告自104年6月起（前3個月利 息已預扣），以支票按月清償利息至106年3月18日止，復於 106年3月2日以現金清償本金1,410萬元；借款462萬5,000元 部分，原告自105年6月起（前3個月利息已預扣），以支票 按月清償利息至106年3月2日止，復於106年3月2日以現金清 償本金462萬5,000元，是兩造間債權債務關係已消滅，爰依 強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴等語。並聲明： 1.被告不得依系爭拍賣抵押物裁定為執行名義對原告強制執 行；2.系爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷。二、被告則以：
原告及楊玉琴於104年3月18日、105年3月2日分別向被告借 款1,500萬元、500萬元，並約定利息及違約金，被告已如數 交付借款予原告、楊玉琴，此有系爭甲、乙借款契約可證。 至原告主張已於106年3月2日清償借款1,500萬元、500萬元 云云，然被告從未收受原告所清償之現金，且原告交付如附 表所示之2紙支票（下稱系爭支票），亦因存款不足而分別 於106年3月2日、106年3月20日退票，是原告迄未清償借款2 ,000萬元，倘原告所稱於106年3月2日以現金清償債務一情 為真，其何需再於106年3月2日、106年3月18日簽發系爭支 票交付被告？此顯然悖於一般社會生活經驗，足認原告主張 應無可採。此外，原告曾於108年6月8日對被告提起債務人 異議之訴，經本院108年度訴字第2529號民事判決駁回原告 之訴確定在案，該案中原告就借款1,500萬元、500萬元部分 ，僅分別聲明：「超過債權本金1,410萬元部分」、「超過4 62萬5,000元部分」不得強制執行等語，由此反面觀之，堪 認原告自承未於106年3月2日以現金清償借款本金，否則原 告於前案訴訟應係主張債務已經消滅等語，資為抗辯。並聲
明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第104頁至第105頁、第116頁） ：
(一)原告於104年3月18日以其所有系爭土地，設定最高限額2,30 0萬元抵押權予被告，擔保楊玉琴對被告所負債務，嗣於105 年3月1日變更登記擔保債務人為原告及楊玉琴對被告所負債 務，擔保債權總金額為3,000萬元。
(二)原告、楊玉琴與被告於105年2月28日簽訂系爭甲借款契約， 借款期限自105年3月18日起至106年3月17日止，約定利息為 每月2%（即每萬元每月200元），違約金則約定屆期未清償 ，每逾1日，每萬元以20元計付至清償日止。且約定自105年 3月18日起，原告每月應繳息30萬元。
(三)原告、楊玉琴與被告於105年3月1日簽訂系爭乙借款契約， 借款期限自105年3月2日起至106年3月1日止，約定利息為每 月2.5%（即每萬元每月250元），違約金則約定屆期未清償 ，每逾1日，每萬元以20元計付至清償日止。且約定自105年 6月2日起，原告每月應繳息12萬5,000元。(四)被告聲請本院裁定准予拍賣系爭土地，經系爭拍賣抵押物裁 定准予拍賣，被告復持向本院聲請對原告強制執行，經系爭 執行事件受理在案。被告之執行債權金額：「2,000萬元及 自106年3月18日起至清償日止，月息百分之2計算之利息， 暨自106年3月18日起至清償日止，每逾1日每1萬元以20元計 收之違約金」。
四、本件爭點（見本院卷第105頁）：
(一)原告主張被告實際交付借款1,410萬元、462萬5,000元，有 無理由？
(二)原告主張其已依約清償借款及利息，被告不得依系爭拍賣抵 押物裁定對其強制執行，有無理由？
(三)原告請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，有無理由？ 五、本院之判斷：
(一)兩造間就借款1,500萬元、500萬元有借貸之合意，且被告已 如數交付借款：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有 消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借 款業已交付之事實負舉證之責任。惟按消費借貸契約雖為要 物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸 與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交
付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任 (最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照)。再按金錢 借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負 舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明 積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉 證責任(最高法院86年度台上字第3880號判決意旨參照)。 2.觀諸系爭甲借款契約第1條記載：「借款金額：本約成立同 時甲方(即被告)借給乙方(即原告與楊玉琴)新臺幣壹仟伍佰 萬元整，並由乙方當場親自悉數收訖(不另立收據)（見本院 卷第15頁）。」；系爭乙借款契約第1條記載：「借款金額 ：本約成立同時甲方(即被告)借給乙方(即原告與楊玉琴)新 臺幣伍佰萬元整，並由乙方當場親自悉數收訖(不另立收據) （見本院卷第19頁）。」原告既不爭執系爭甲、乙借款契約 之形式真正，則自借款契約之文義，可推知被告確有交付借 款1,500萬元、500萬元。而原告雖提出反對之主張陳稱被告 就上開2筆借款均預扣3個月利息云云，已為被告所否認，原 告並未舉證證明屬實，則被告抗辯兩造間就上開借款1,500 萬元、500萬元成立消費借貸契約，自屬可取。(二)原告未能證明本件債務已全部清償，其請求被告不得依系爭 拍賣抵押物裁定為執行名義對原告強制執行，及撤銷系爭執 行事件之強制執行程序，均無理由：
1.按請求履行債務之訴，債權人就其主張之債權發生原因事實 ，固有舉證之責任，若其已舉證債權存在之事實，則債務人 就其主張債權已因清償消滅之事實，應負舉證之責，此觀民 事訴訟法第277條規定自明。本件兩造間就1,500萬元、500 萬元成立消費借貸契約，已如前述，則原告應就其主張已清 償債務一節，負舉證之責。惟除原告所主張依約給付利息至 106年2月止之情，業經被告不爭執而無庸舉證外(見本院卷 第116頁)，原告就其已清償本金及其他利息部分之事實，均 未能舉證以實其說，並已自承並無其他證據證明（見本院卷 第116頁），則原告主張本件被告之消費借貸債權已因清償 而消滅云云，即無可採。
2.又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前 ，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債 務人固得依強制執行法第14條第2項規定，於強制執行程序 終結前提起異議之訴。惟債務人異議之訴之目的在於排除執 行名義之執行力，而抵押權人於其抵押債權未受全部清償前 ，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權利，抵 押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔 保其餘之債權而存在。於此情形，其為執行名義之拍賣抵押
物裁定之執行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額 已部分清償，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執 行程序（最高法院102年度台上字第543號判決參照）。本件 被告以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，於108年11月27日 向本院聲請拍賣系爭土地，其主張之債權金額為：「2,000 萬元及自106年3月18日起至清償日止，月息百分之2計算之 利息，暨自106年3月18日起至清償日止，每逾1日每1萬元以 20元計收之違約金。」此為兩造所不爭執，並經本院調取系 爭執行事件卷宗查閱無訛，足見被告係就原告應給付其上開 最高限額抵押權所擔保之消費借貸債權2,000萬元向本院聲 請對系爭土地為強制執行程序，揆諸上開說明，被告於其抵 押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利，換言 之，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘 存之債權而存在，在債權未全部清償前，尚不生抵押權部分 消滅之效力。而系爭執行名義即系爭拍賣抵押物裁定之主文 僅諭知：「相對人（即原告）所有如附表所示之不動產（即 系爭土地）准予拍賣（見本院卷第25頁）。」則倘若原告已 清償部分抵押債權，並爭執抵押債權金額非如被告於聲請裁 定准予拍賣抵押物及聲請強制執行時所陳報之抵押債權金額 ，亦僅得於系爭抵押物拍賣所得之價金分配時，主張減少被 告之受償金額，而無從以異議之訴排除拍賣抵押物之部分強 制執行程序。是以，原告既未能證明被告上開消費借貸債權 已因清償而全部消滅，既如前所認定，則原告依強制執行法 第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，訴請被告不 得依系爭拍賣抵押物裁定為執行名義對原告強制執行，及撤 銷系爭執行事件之強制執行程序，均為無理由，應予駁回。六、綜上所述，被告對原告之抵押債權既然仍有部分存在，被告 自可執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，原告請求被告不 得依系爭拍賣抵押物裁定為執行名義對原告強制執行，及系 爭執行事件之強制執行程序，應予撤銷，均無理由，應予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 林維斌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 書記官 潘惠敏
附表：
編號 票號 發票日 票面金額 （新臺幣） 1 CA0000000 106年3月2日 500萬元 2 CA0000000 106年3月18日 1,500萬元