臺灣臺北地方法院民事判決
108年度醫字第22號
原 告 郭芷蕎
訴訟代理人 李冠衡律師
吳弘鵬律師
林志澔律師
黃志興律師
張庭維律師
被 告 楊仕安即黛安娜醫美診所
廖國鈞
共 同
訴訟代理人 陳柏銓律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年11月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明 文。經查，原告依民法第224條、第226條、第227條、第184 條、第188條、第195條規定提起本件訴訟，並聲明：被告應 連帶給付原告新臺幣（下同）77萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院108 年度北司醫調字第4號卷【下稱調字卷】第7至11頁）。嗣於 民國108 年8月6日追加民法第544條、第227條之1規定為請 求權基礎（見本院卷第83至87頁），核其所為之追加，其請 求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依據 前開說明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告黛安娜醫美診所（下稱被告診所）簽 定醫療契約後，原告於105年12月3日至被告診所進行自體脂 肪移植手術及其他療程（下稱第1次手術），再於106年4月1 日進行自體脂肪移植手術（下稱第2次手術），且均由被告 乙○○實施手術，經過上開2次手術後，原告發現其大腿及臀
部有凹凸不平之後遺症，顯然係因上開2次手術所致。又被 告未依債之本旨給付，致原告受有損害，且被告於第2次手 術前，並未告知原告抽脂手術會造成皮膚不完整之副作用， 違反告知義務，以及被告乙○○就上開2次手術，對抽脂深度 及抽取量等手術重要事項均無記載，違反病歷記載義務，原 告依民法第224條、第226條、第227條、第227條之1、第544 條規定，請求被告負債務不履行之損害賠償責任。此外，被 告乙○○為被告診所之受僱人，其不當施行手術，造成原告大 腿及臀部有凹凸不平之情形，且術前未盡告知義務及違反病 歷記載義務，原告依民法第184條、第188條、第195條規定 ，請求被告連帶負損害賠償責任。再者，原告向其他醫療美 容診所詢問修補手術費用為27萬元，且原告為青年女性，擔 任業務之工作，術後大腿、臀部凹凸不平之結果，對其影響 重大，造成精神上莫大痛苦，故請求精神慰撫金50萬元。為 此，爰依民法第184條、第188條、第195條、第224條、第22 6條、第227條、第227條之1、第544條規定，請求被告連帶 給付77萬元（計算式：27萬元＋50萬元＝77萬元）。並聲明： ㈠被告應連帶給付原告77萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於105年12月3日為原告進行第1次手術，至 原告提起本件訴訟時已超過2年時效期間，故原告之請求顯 已罹於時效，應予駁回。又原告於105年11月29日即前往被 告診所與醫師進行手術諮詢，當下被告已知悉原告之病史及 主訴，並評估及告知手術之處理方式及可能之狀況，至105 年12月3日為原告施行第1次手術前，原告有5日可考慮是否 進行第1次手術。且被告於105年11月29日向原告進行衛教說 明時，已明確告知皮膚表面不平整或可見、可觸摸之皺紋為 抽脂手術可能之併發症，原告亦有在抽脂整形手術說明上簽 名確認，足認原告已了解該手術可能之風險。另原告曾簽署 手術同意書，足認被告乙○○已就手術內容向原告為說明。是 被告就本件手術內容、必要性、進行方式、治療風險、常見 併發症及副作用、治療成功率等事項，均詳細確實告知原告 ，並獲得其自主同意，而無侵害原告之自主決定權，故被告 自無違反注意義務。此外，行政院衛生福利部109年7月27日 衛部醫字第1091664845號函所檢附之醫事審議委員會(下稱 醫審會)第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書），認定被告 並無過失，故原告之請求顯屬無據。再者，原告主張大腿及 臀部有凹凸不平之處，平常不會露出，且與工作需求無關， 難認會影響到其業務工作，故原告請求精神慰撫金50萬元顯
屬過高，實無理由。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第388頁，並依判決格式修正 或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠原告於105 年12月3 日及106 年4 月1 日於被告診所進行自 體脂肪移植及墊下巴療程，並由被告乙○○實施上開醫療行為 。
㈡105 年12月3 日手術前之105 年11月29日，被告乙○○有向原 告進行衛教說明，原告並簽署抽脂整形手術說明文書，105 年12月3 日被告乙○○有再次向原告說明上開事項及簽署手術 同意書。
㈢106 年4 月1 日手術前，原告有簽署手術同意書，但未簽署 抽脂整形手術說明文書。
四、得心證之理由：
原告主張被告乙○○於被告診所對原告進行手術，造成原告受 有損害，爰依法請求被告連帶賠償損害等情，惟為被告所否 認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠被告為原告進行第2次手術前，有無踐行告知說明義務，而應 對原告負醫療疏失之責任部分：
⒈按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症 及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得 為之。但情況緊急者，不在此限；醫療機構診治病人時，應 向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、 治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療 法第63條第1 項及第81條分別定有明文。上開規定立法本旨 係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體 健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得 明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時， 應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬 同意後為之，以保障病人身體自主權（最高法院98年度台上 字第999號裁判意旨參照）。又醫療機構所應說明之義務， 當限於與手術必要性、手術及併發症風險之判斷、評估有關 者為限，其未盡說明義務所應負之責任，亦限於因未盡說明 義務，致病患承受手術失敗或併發症之結果。
⒉經查，原告於被告乙○○進行第1次手術前，曾於105 年11月29 日至被告診所，由被告乙○○向原告進行衛教說明，且於當日 簽署抽脂整形手術說明，而依該簽署抽脂整形手術說明之內 容，記載「這份說明書是用來解說病人的病情、接受『抽脂
手術』的目的、方法、效益、可能併發症、成功率或其他替 代方案、復原期可能的問題及未來接受處置可能的後果，做 為病人與醫師討論的資料。經醫師說明後仍有疑問，請於簽 署同意書前與醫師討論。…四、可能併發症與發生機率及處 理方法…㈩皮膚表面不平整或可見或可觸摸的皺紋。…」等語 （見調字卷第61、63頁，本院卷第57、59頁），足認被告乙 ○○於原告第1次手術前之諮詢時，即曾向原告說明抽脂整形 手術內容、過程及手術後皮膚可能之狀況等情。再細觀第1 次及第2次手術同意書有分別記載：「一、2.建議手術名稱 ：自體丰胸、下巴假體、小腿抽脂、大腿抽脂。3.建議手術 原因：改善外觀」（即第1次手術部分）、「一、2.建議手 術名稱：臉部補脂（太陽穴、下巴）、抽脂（大腿內側、後 側、前側）、下巴假體調整」（即第2次手術部分）、「三 、病人之聲明：⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這 個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師 已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊ 醫師已向解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行 手術的風險。…⒌針對我的情況、手術之進行、治療之方式等 ，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…⒎我瞭解 這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證 一定能改善病情。」(即第1次及第2次手術部分)等內容，且 經原告於105年12月3日及106年4月1日在該等手術同意書「 基於上述聲明，我同意進行此手術」欄位下，填寫關係、時 間、地址、電話與日期等欄位內容，並在前揭欄位之「立同 意書人簽名」欄處簽名，有該等同意書在卷可參（見調字卷 第51、53、87、89頁，本院卷第61、63、65、67頁），是上 開文件確係經原告閱覽後所簽署，並表示其對該等文書所載 相關手術內容已充分了解。復參之證人即被告診所之護理師 甲○○於本院證述：其於原告105 年11月29日至被告診所進行 衛教說明時，及105年12月3日及106年4月1日進行手術時均 在現場，原告進行兩次手術前，其都有於醫師在場之情形下 ，向原告說明上開手術同意書及風險告知書之內容，在進行 第2次手術前，其有照上開抽脂整形手術說明文書之內容告 知原告，即在該次手術有向原告說明該手術之合併症，所謂 合併症乃凹凸不平之類，也有告知術後應著彈性衣，因這部 分對凹凸不平有很好之預防性及保護，至於手術風險是否會 提高，其等不會去詳述，之所以未再請原告重複簽署抽脂整 形手術說明文書，係因兩次手術僅隔4個月時間較近，又是 同一部位所致等語（見本院卷第216至219頁），可知原告雖 未於第2次手術簽署抽脂整形手術說明文書，然該等文書之
內容業經被告診所之護理師向原告說明。準此，原告就該等 手術之內容、必要性、進行方式、治療風險、常見併發症等 事項應有充分了解，而無侵害原告之自主決定權。故原告既 對第1次及2次手術可能之風險已有了解，並係經其同意後始 進行該等手術，則被告為原告施作上揭手術時，應有善盡告 知說明義務等情，足堪認定。
⒊至原告另主張：被告未告知原告第1手術會增加第2次手術發 生皮膚塌陷、凹凸不平等風險達2.5％至20％，且未如第1次手 術時對原告為抽脂整形手術說明，自有違反告知義務云云。 然承上所述，醫療法第63條以保障病人身體自主權為目的， 故要求需就手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危 險對病人進行告知。而本件原告已經被告告知前述事項，業 經本院認定如前，且原告所指應告知第2次手術會有風險增 加比例等節，應非屬上開法律規定應告知病人醫療行為效果 及危險之範疇，是即令被告未告知原告此部分，亦難認被告 有違反醫療法第63條告知義務之情。另原告主張證人甲○○於 本院證述之前揭內容不可採云云。惟本院審酌證人甲○○曾親 自見聞原告至被告診所參與衛教說明、原告為兩次手術及告 知相關手術事項過程之始末，且上開證述並無明顯瑕疵之處 ，亦與上開文書內容大致相符，堪信上開證詞應屬真正而堪 予採信。故原告空言臆測其證詞有偏頗之情，自無足採。 ㈡被告乙○○施行第1次及第2次手術是否違反醫療常規，而有醫 療疏失，致原告受有損害部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文，此為舉證責任分配之原則。又侵 權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦 即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相 當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100年度台上字第1189號裁判意旨參 照）。復按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有 利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限 ，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於 民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未 能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之 訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事 件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果 ，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於 決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事
件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之 不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難 及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證 明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及 證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病 患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若 病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法 院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之 確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103 年度台上字第 1311號裁判意旨參照）。是本件原告主張被告涉有侵權行為 ，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責 任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已， 非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精神 及醫療事件之特質。
⒉經查，本件經兩造合意並經本院檢具相關事證，送請醫審會 鑑定，其函覆鑑定意見略以：「㈣⒈如鑑定意見㈡之說明，抽 脂手術後皮膚凹凸不平整、塌陷狀況，係該手術難以避免之 併發症。⒉由於抽脂手術造成皮膚凹凸不平整、坍陷之狀況 ，可能發生原因眾多，其為抽脂手術可能發生併發症項目之 一，故難謂係廖醫師之醫療處置有疏失所致。」等情，有行 政院衛生福利部109 年7 月27日衛部醫字第1091664845號函 暨系爭鑑定書可參（見本院卷第233至325頁）。從而，被告 乙○○為原告施行第1次及第2次手術，未違反醫療常規，堪以 認定。從而，被告乙○○為原告施作本件兩次手術，並未有積 極足夠之證據可認該等手術及術後之照護等醫療行為，有未 善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形。
㈢被告乙○○是否未善盡病歷記載義務，致原告受有損害部分： ⒈按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行 年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年 、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下 列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。 四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他 應記載事項。醫師法第12條固有明文。惟依同法第29條規定 ，未依上開規定製作病歷者，乃主管機關應對醫師處以罰鍰 之問題。如無其他證據足資證明醫師對病患進行醫療行為之 過程中，有何因疏失而導致病患權利受損之情況下，自無從 單憑所製作之病歷有違反上開行政上規定之情事，即推論醫 師應對病患應負侵權行為之民事損害賠償責任。 ⒉原告雖主張：被告乙○○製作之病歷，均未提及抽脂深度與抽 取量等手術重要事項云云。然觀以被告所提出其因原告本件
手術所製作之病歷資料，並無就上開病歷應記載事項漏載之 狀況，且其病歷記載是否詳實或是否應依據原告主觀認定記 載前述事項，亦與本件原告所指述之結果間無因果關係存在 ，是原告此部分主張，要屬無據。
㈣原告以被告乙○○違反告知義務、未詳實記載病歷、有醫療疏 失，且違反原告委任手術內容為由，請求被告診所應負連帶 賠償損害部分：
本件被告乙○○為原告施行第1次及第2次手術已盡告知義務， 記載病歷亦無不詳實之狀況，且尚難認定被告乙○○為原告施 行之前述手術有何違反醫療常規而有疏失之情事，均如前述 ，即難認被告乙○○有何侵權行為。原告另主張被告就本件醫 療給付義務之履行，有債務不履行或違反委任義務之情形， 因無從認定被告乙○○或被告診所對原告所為有何疏失或有可 歸責性，是原告主張被告應負連帶賠償責任，自無理由。五、綜上所述，原告依民法第184條、第188條、第195條、第224 條、第226條、第227條、第227條之1、第544條等規定，請 求被告連帶給付77萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，均為無理由，應予駁回 。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所依據，應 併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一 一論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日 民事第七庭 法 官 溫祖明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 27 日 書記官 李佳儒