臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度審訴字第409號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 柯津源
指定辯護人 唐禎琪 本院公設辯護人
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度毒偵字第834號、109年度毒偵字第755號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理，刑事訴訟法 第303條第1款定有明文。不受理之判決，得不經言詞辯論為 之，同法第307條亦有明定。又所謂「起訴之程序違背規定 」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規 定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定 ，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴 時所存在之事項）及法律規定為判斷。但學說上認為：同條 第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起 訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或 形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用 各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款 之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，由於 至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤 回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆 包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實 體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上 即不僅限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因 情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上 之審理進而為實體判決之情形，此情事變更，自應包括因法 律修正而致追訴條件變更之情形。
三、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並於同年7月1 5日生效施行，修正後之該條例第20條第3項修正為「依前項 規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再 犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」同條例第23條第1 項修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內 』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法 庭）應依法追訴或裁定交付審理。」修正後毒品危害防制條
例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（ 地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」此所謂 「3 年後再犯」，是否僅以被告本次再犯時間，與最近一次 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，相距已逾3 年即足 ，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影 響？經最高法院刑事大法庭於109 年11月18日以109 年度台 上大字第3826號裁定宣示：109 年1 月15日修正公布、同年 7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第 10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後 再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近 1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即 該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而 受影響（最高法院109年度台上字第3098號判決、109年度台 上字第3135號判決同此見解）。則其再犯（含3犯以上）如 距最近一次犯該罪經依第20條第1 項、第2項規定令觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀 察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受 影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。
四、又毒品危害防制條例第23條第2項也經修正，109年1月15日 由總統公布，並於公布後六個月即7月15日施行，規定「觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之 罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴 或裁定交付審理」，亦即就同條例第10條第1項、第2項所定 施用毒品罪，明定須符合觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後「3年内再犯」之要件，始得依法追訴。 五、最高法院95年第7次刑事庭會議，固曾就92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條 之規定，決議認為「該條例第20條、第23條將施用毒品之刑 事處遇程序區分為『初犯』、『5年內再犯』、『5年後再犯』。依 其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，『5年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放，『5年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已 足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮， 仍用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 ，依修正後之規定，祇於『初犯』及『5年後再犯』2種情形，有
其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋 放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時， 再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已 經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢 釋放5年以後，即與『5年後再犯』之情形有別，且因已於『5年 內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒 治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必 要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。」六、惟新修正毒品危害防制條例第23條第2項於109年7月15日施 行後，最高法院目前多數見解認為，該條所定「觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，解釋上不 包括起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年内再 犯之情形（最高法院109年度台上字第3522號、第3758號、 第3777號判決理由）；且觀之本次同時修正（尚未施行）之 毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治 療之緩起訴處分」程序，依現行實務見解，犯同條例第10條 第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「 附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒 或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第 2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現 其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度 功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治 」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理 ，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、 勒戒或強制戒治之必要，且經此「附命完成戒癮治療之緩起 訴處分」後，即應以經該緩起訴處分並完成戒癮治療後，起 算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號 、第77號判決意旨參照)。依最高法院前開見解，行為人再 次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上 述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒 癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不 具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之 程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款 規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品 罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條 例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查不生 影響。
七、法院不能依毒品危害防制條例增訂第35條之1其立法理由依
職權對被告為觀察、勒戒或強制戒治之裁定：
㈠依109年1月15日增訂之毒品危害防制條例第35條之1規定「本 條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯 第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、 偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之 案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規 定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者 ，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或 不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件， 適用修正前之規定。」犯同條例第10條第1項之施用第一級 毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在 修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。 ㈡同條例第35條之1修正之立法理由略謂：「…二、本條例本次 修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何 處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於9 2年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定，以杜爭議。關於 具體案件適用新舊法之說明如下：㈠若係偵查中之案件，由 檢察官依修正施行後規定處理之。㈡若該等案件於修正施行 前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求 程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修 正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治 之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用 傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁 定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判 決或不付審理之裁定。㈢判決確定尚未執行或執行中之案件 ，基於法安定性原則，仍適用修正施行前之規定。」 ㈢本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予尊重，對 於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦 與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（ 現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇， 即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之 唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者 裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。若檢察官之「起訴之程序 違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而 應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒 品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會 （最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。 ㈣依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修 正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解
釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯 」之被告，經檢察官逕行起訴，現於法院審理中者，基於現 行法第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非 法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭 立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職 權為觀察、勒戒，不只剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療 之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形 法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有 應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制 戒治之裁定；此時訴訟條件既有欠缺，對被告權益已生重大 影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無 從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭 知公訴不受理判決。
八、公訴意旨認本案被告分別於「109年2月3日下午1時53分許， 在本署觀護人室採尿時起往前回溯26小時內」及「109年2月 17日上午8時47分許，在本署觀護人室採尿時起往前回溯26 小時內」各施用第一級毒品一次，依被告之臺灣高等法院被 告前案紀錄表，可知其前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒 ，因強制戒治一年後，於105年1月18日期滿終結，被告本案 施用第一級、第二級毒品往前回溯三年內，未有接受觀察、 勒戒及強制戒治之處遇，檢察官即應依毒品危害防制條例修 正後之規定處理聲請觀察、勒戒，而不應予以起訴或聲請簡 易判決處刑，若予起訴或聲請簡易判決處刑，即屬起訴之程 序違背規定，按刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定， 本案應不經言詞辯論，為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。
本件經檢察官王繼瑩提起公訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第二十庭審判長法 官 洪英花
法 官 廖晉賦
法 官 宋恩同
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 洪啟瑞
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴書
109年度毒偵字第755號
109年度毒偵字第834號
被 告 甲○○ 男 81歲（民國00年00月00日生） 住臺北市○○區○○○路00巷0弄00 號之1
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件案件，業經偵查終結，認應追加提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院裁定送法 務部○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒 品之傾向，再經依同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治， 於民國105年1月20日執行完畢釋放，並由臺灣新北地方檢察 署檢察官以105年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定。詎 猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所定之第一級毒品，仍基於施用第一級毒品之犯意，於1 09年2月3日下午1時53分許，在本署觀護人室採尿時起往前 回溯26小時內，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式施用海 洛因1次。另基於施用第一級毒品之犯意，於109年2月17日 上午8時47分許，在本署觀護人室採尿時起往前回溯26小時 內，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式施用海洛因1次。二、案經本署觀護人室簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
編號 證據名稱 待證事實 ㈠ 被告甲○○於偵查中之供述 矢口否認上開犯行，辯稱係服 用藥物所致。 ㈡ 本署施用毒品犯尿液檢體監 管紀錄表㈠㈢聯（尿液檢體編號：000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年2月21日日之濫用藥物檢驗報告、本署毒品犯採尿報到編號表、採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液確認單各1份 被告尿液經以氣象層析質譜儀 確認檢驗，其嗎啡為陽性，濃度為1130ng/ml，可待因為陽性(318ng/ml)之事實。 ㈢ 本署施用毒品犯尿液檢體監 管紀錄表㈠㈢聯（尿液檢體編號：000000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年3月6日之濫用藥物檢驗報告、本署毒品犯採尿報到編號表、採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液確認單各1份 被告尿液經以氣象層析質譜儀確認檢驗，其嗎啡為陽性，濃度為1135ng/ml，可待因則為陰性(290ng/ml)之事實。 二、按可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因 、
游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速 率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於 嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstitute of Drug of Abuse,NIDA）基於上揭之理論提出：『尿液中總 可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可 待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』，國內所 有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據，為原行政院衛 生署管制藥品管理局95年3月15日管檢字第0950002708號函
釋在案，並為最高法院96年台上字第1050號判決意旨援用。 經查，被告上開尿液中可待因之數值，及嗎啡與可待因之濃 度比值，均與上開實務見解所認判定為使用可待因之情形顯 不相符，足見被告上開尿液中成分，確非服用含有可待因之 處方藥品所致，被告所辯顯難採信。核被告所為，均係犯毒 品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。其所犯2 罪間，犯意個別，行為互異，請與分論併罰。
三、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴 。次按一人犯數罪者，為相牽連之案件，刑事訴訟法第265 條第1項、第7條第1款分別著有明文。經查，被告前因施用 毒品案件，經本署檢察官以109年度毒偵字第257、581號案 件提起公訴，有全國刑案資料查註表、臺灣高等法院全國前 案查詢資料在卷可憑。本件被告所涉罪嫌與上開業經起訴部 分，乃一人犯數罪之相牽連案件，爰依毒品危害防制條例第 23條第2項、刑事訴訟法第265條第1項之規定追加起訴。 此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日 檢 察 官 王 繼 瑩本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日 書 記 官 吳 惠 琪
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。