臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第675號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蕭茂森
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（106年度調偵
字第1968號），本院判決如下：
主 文
蕭茂森犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。
未扣案如附表四所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蕭茂森為仲信地政士事務所（下稱仲信事務所）之負責人， 以辦理不動產移轉登記相關事務為其主要業務，為從事業務 之人。緣於民國103年間，鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文 貴、鄭文龍、鄭秀美，共同以新臺幣（下同）1億5,108萬1, 417元，出售臺北市○○區○○段0○段00地號土地，暨坐落其上 同小段1546至1553建號等建物（下稱本案房地）予康陳圳（ 下稱本案買賣契約），委託蕭茂森辦理不動產移轉登記、價 金代收及分配、債務代償、稅捐、相關規費繳納等事務。嗣 康陳圳開立附表一所示支票，用以支付本案買賣契約之應付 價金，由蕭茂森代附表一所示受款人受領。詎蕭茂森因急需 資金周轉，竟意圖為自己不法所有，基於行使偽造私文書、 業務侵占之犯意，先於附表一所示款項匯入日前某時，擅以 鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴留存之印章，在附表一所 示支票背面，分別盜蓋附表一所示之盜蓋印文，偽造表示鄭 蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴背書用意之私文書；復以仲 信事務所開立之新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行 ）0000000000000號帳戶（下稱本案新光帳戶），向華泰商 業銀行股份有限公司（下稱華泰商業銀行）為付款提示而行 使，足以生損害於鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴。而附 表一所示票款，遂分別於附表一所示款項匯入日期，匯入本 案新光帳戶，共計1,561萬6,158元。蕭茂森除將其中附表二 所示203萬3,492元，用於支付已墊付或應付之本案買賣契約 相關費用外，將其餘應歸屬鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文 貴之款項共1,358萬2,666元侵占入己而挪作他用（起訴書誤 載侵占金額為1,357萬9,826元，經公訴檢察官於本院審理中 當庭更正為1,358萬2,666元；蕭茂森嗣陸續歸還侵占金額中 附表三所示之681萬2,136元，尚有附表四所示677萬530元未 歸還）。
二、案經鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴訴由臺北市政府警察
局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項 、第2項亦有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人 於審判外之陳述，檢察官、被告蕭茂森均同意作為證據（本 院卷第56至58頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異 議。本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、被告復未於言詞辯論終結前表 示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據 能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審 理中坦承不諱（他字卷第47頁反面、第103頁、調偵字卷第2 3、226至228、319至320頁、第366頁反面至第367頁、第373 至374、378至379頁、本院卷第54至55、92、95至96、283至 287、289頁），核與證人即告訴人鄭文貴、鄭文墩、證人康 陳圳、鄭文龍於偵查、本院審理中；證人即告訴人鄭蘇緣、 鄭文吉於偵查中之證述大致相符（偵字卷第6頁、調偵字卷 第108、121至122、128、221頁、本院卷第126至134、159至 173、217至229頁），並有本案買賣契約書、本案房地登記 謄本、告訴人鄭文貴與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄、附 表一至三「證據資料」欄所示證據附卷可參（他字卷第4至1 8、第25頁反面、第28頁反面至第30頁、第38至40、99頁、 調偵字卷第32至33、41至44、57、68、89至90、183至187、 189至191、197至206頁、第242頁反面至第246頁、第324至3 29、370、401至412、417頁），足徵被告任意性自白確與事 實相符，堪予採信。
二、行為人在支票背面偽造他人之署押，以為背書，其偽造支票 背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律
規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行 為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪（最高法院 70年台上字第2162號判決意旨參照）。本案被告未得告訴人 鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴之授權或同意，逾越告訴 人留存印章之原授權範圍，在附表一所示支票背面，盜蓋同 附表一「盜蓋印文」欄所示印文，用以表示告訴人鄭蘇緣、 鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴在支票上背書之用意，當足以生損 害於告訴人鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴，自屬偽造私 文書之行為。其後被告並持向華泰商業銀行提示交換而行使 之，亦已該當行使偽造私文書罪。
三、關於被告業務侵占金額之計算，被告兌領附表一所示支票票 款共1,561萬6,158元，僅其中如附表二所示203萬3,492元用 於支付所墊付或應付之本案買賣契約相關費用，為被告於偵 查、本院審理中陳報在案（調偵字卷第413頁、本院卷第287 、291頁），且有同附表「證據資料」欄所示證據可憑，則 本案被告業務侵占之金額應認定為1,358萬2,666元（計算式 ：15,616,158－2,033,492＝13,582,666）。起訴書雖誤載被 告業務侵占之金額為1,357萬9,826元，然經公訴檢察官當庭 更正如前（本院卷第287頁）。至被告雖嗣後返還業務侵占 金額中附表三所示之681萬2,136元，然不影響本案業務侵占 金額之認定，應予敘明。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告行使偽造私文書、業務 侵占之犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，刑法第336條第2項業於108年12月25日修正公 布，同年月27日施行生效。該條項原規定「對於業務上所持 有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上、5年以下有期徒 刑，得併科3,000元以下罰金」，經修正為「對於業務上所 持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒 刑，得併科9萬元以下罰金」，觀其修正理由係以「本罪於7 2年6月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1條之1第2項本 文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使 刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性」、「第2項中段『 6月以上、五年以下』修正為『6月以上5年以下』」，顯見此僅 係法條文字修正，無涉實質規範內容之變更，非屬刑法第2 條第1項所定「行為後法律有變更者」之情形，自不生新舊 法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法 即修正後刑法第336條第2項之規定（最高法院107年度台上 字第4438號判決論旨參照）。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告各次盜用印章之 行為，為各次偽造私文書之階段行為，不另論罪；又其各次 偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為均應為行使之高 度行為所吸收，亦不另論罪。
三、行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地 實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價較為合理者，應論以接續犯， 為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號、108年度 台上字第1049號判決論旨參照）。第查，被告先後偽造附表 一編號１、２所示支票上「鄭蘇緣」之背書並據以行使，將票 款侵占入己，係基於單一之犯意，於密接之時間實施，侵害 同一告訴人鄭蘇緣之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為以評價較 為合理，屬接續犯，應論以包括之一罪。
四、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價；自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為 之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間 之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有 行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 始得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論 擬（最高法院109年度台上字第1800號判決論旨參照）。經 查，被告為供己周轉之用，接續將附表一編號１及２之票款； 及將附表一編號３、編號４、編號５之票款分別侵占入己，各 次犯行均係以偽造取款背書之行使偽造私文書方式為其手段 ，行使偽造私文書、業務侵占行為間均具方法、目的之關係 ，法律評價各應視為一行為，為想像競合犯，應各從一重之 業務侵占罪處斷。而被告受告訴人鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉 、鄭文貴共同委任，處理本案買賣契約相關不動產移轉登記 、價金代收及分配、債務代償、稅捐、相關規費繳納等事務 ，其接續業務侵占附表一編號１及２之票款；及業務侵占附表 一編號３、編號４、編號５之票款，客觀上雖可分別為四行為 ，然究其實，此四犯行係被告基於同一犯罪目的，在密接之 時間內所為，應可認屬社會意義上之單一行為。而被告以一 業務侵占行為，同時業務侵占不同告訴人之財物，觸犯構成 要件相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定
論以一罪。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自以告訴人鄭蘇緣、 鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴留存之印章，盜蓋印文於附表一所 示支票背面，偽造表示各告訴人背書用意之私文書並據以行 使，已生損害於各告訴人；且被告昧於貪念，圖一己之私， 侵占業務上所持有應歸屬各告訴人之票款共計1,358萬2,666 元，造成各告訴人財產上之鉅額損失，所為實不可取；兼衡 被告自述已婚、有1名成年子女、須扶養配偶、目前從事土 地開發業務、大學畢業等生活狀況、智識程度（本院卷第28 8頁）；並酌之被告犯後坦承犯行，且就前開侵占之票款金 額，已歸還其中681萬2,136元，然尚有677萬530元遲未返還 （詳下肆、三說明）；暨其素行（參臺灣高等法院被告前案 紀錄表，本院卷第311至317頁）、犯罪之動機、目的、手段 、造成法益侵害程度、告訴人就本案陳述之意見、檢察官、 被告就量刑所為辯論等一切情狀，量處如主文第1項所示之 刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105年6月22日 修正公布，並均於105年7月1日施行生效。而依刑法第2條第 2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，本案被告行為時雖係前揭刑法沒收規定修正施行前 ，惟關於沒收應一律適用修正施行後之規定，不生新舊法比 較問題，先予敘明。
二、偽造之文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有 ，除該偽造文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予 以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再就該文書 諭知沒收（最高法院89年度台上字第3757號判決論旨參照） 。又盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文 ，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年度台 上字第113號、96年度台上字第3521號判決意旨參照）。經 查，被告持告訴人鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴之印章 ，在附表一所示支票盜蓋之印文，係使用真正印章盜蓋之印 文，並非刑法第219條所規定之偽造印文，非得依刑法第219 條規定宣告沒收。而附表一所示支票，均因被告行使而交付 於華泰商業銀行，非屬被告所有或具事實上處分權；且該等 支票其餘發票人等部分，仍屬真正而有效之票據；復非具有 違禁物之性質，自不在應依法沒收之列，爰不予宣告沒收、 追徵。
三、犯罪所得部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，為 刑法第38條之1第1項前段、第3項至第5項所明定。（二）刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其 不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當 得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實 際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘犯 罪行為人實際上未賠償被害人，或犯罪所得高於實際賠償 金額者，法院對於未實際賠償之犯罪所得部分，仍應諭知 沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號、108年度 台上字第672號判決論旨參照）。
（三）經查，被告業務侵占應歸屬告訴人鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文 吉、鄭文貴之票款共1,358萬2,666元，為其犯罪所得。而 被告犯後已歸還附表三所示之681萬2,136元，有同附表證 據資料欄所載證據可參，爰扣除被告實際歸還之681萬2,1 36元，依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收外，就其餘67 7萬530元（計算式：13,582,666－6,812,136＝6,770,530） 宣告沒收，併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至告訴人鄭蘇緣、鄭文 墩、鄭文吉、鄭文貴與被告間，於附表一編號１至５所示票 款及附表二、三所示代付、代扣暨歸還金額外，因本案買 賣契約所生紛爭，非屬本案審理範圍，應另循民事程序處 理，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項第216條、第210條、第336條第2項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李尚宇偵查起訴，檢察官林俊廷、趙維琦、盧慧珊、鄭雅方到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鍾雅蘭
法 官 郭又禎
法 官 劉庭維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（民國／新臺幣）
編號 發票日 付款人 受款人 支票號碼 金額 盜蓋印文 款項匯入日 證據資料（頁碼） 1 103年10月20日 華泰商業銀行中山分行 鄭蘇緣 AB0000000 250萬元 「鄭蘇緣」印文2枚 103年10月21日 ①支票影本 （他字卷第25頁反面） ②本案新光帳戶交易明細 （調偵字卷第242頁反面） 2 104年1月20日 同上 鄭蘇緣 AB0000000 300萬5,208元 「鄭蘇緣」印文2枚 104年1月20日 ①支票影本 （他字卷第28頁反面） ②本案新光帳戶交易明細 （調偵字卷第245頁） ③支票存入及匯轉明細 （調偵字卷第324至325、370頁） 3 同上 同上 鄭文吉 AB0000000 427萬8,873元 「鄭文吉」 印文1枚 104年2月5日 ①支票影本 （他字卷第29頁） ②本案新光帳戶交易明細 （調偵字卷第246頁） 4 同上 同上 鄭文墩 AB0000000 268萬2,356元 「鄭文墩」印文2枚 104年1月27日 ①支票影本 （他字卷第29頁反面） ②本案新光帳戶交易明細 （調偵字卷第245頁反面） ③支票存入及匯轉明細 （調偵字卷第326至327、370頁） 5 同上 同上 鄭文貴 AB0000000 314萬9,721元 「鄭文貴」印文1枚 104年2月5日 ①支票影本 （他字卷第30頁） ②本案新光帳戶交易明細 （調偵字卷第246頁） ③支票存入及匯轉明細 （調偵字卷第328至329、370頁） 合計 × × × × 1,561萬6,158元 × × × 附表二（被告以附表一所示票款代付、代扣費用）：編號 代付、代扣費用項目（記帳明目） 金額 證據資料（卷證頁碼） 備註 1 繼承登記規費 5萬4,693元 臺北市地政規費及其他收入收據、新北市三重地政事務所規費徵收聯單、新北市、臺北市網路申領地政電子謄本交易憑證 （調偵字卷第41至44頁） 被告於偵查中誤載為5萬7,533元（調偵字卷第413頁），然於本院審理中更正為5萬4,693元（本院卷第287、291頁） 2 繼承登記規費等代辦費 15萬元 本案買賣契約檢附之附件四忠孝東路六段444號價金及預估稅費分配表 （參他字卷第9頁） × 3 元大塗銷代辦費（1筆8棟） 5,000元 費用明細表 （經被告於偵查中提出於告訴人，未經告訴人異議此部分項目及金額，調偵字卷第32至33、68、89至90頁） × 4 律師費用 12萬元 本案買賣契約檢附之附件四忠孝東路六段444號價金及預估稅費分配表 （他字卷第9頁） × 5 房屋稅 1萬6,231元 臺北市稅捐稽徵處103年至104年房屋稅繳款書 （調偵字卷第44至45、183至187頁） × 6 鄭秀美訴訟費 45萬5,168元 華泰商業銀行本行支票、授權書、本票 （調偵字卷第57、410至412、417頁） × 7 謄本雜費 2,400元 費用明細表 （雜支費用，經被告於偵查中提出於告訴人，未經告訴人異議此部分項目及金額，調偵字卷第32至33、68、89至90頁） × 8 存證信函及郵資等 3,000元 費用明細表 （雜支費用，經被告於偵查中提出於告訴人，未經告訴人異議此部分項目及金額，調偵字卷第32至33、68、89至90頁） × 9 安心食品服務股份有限公司押金 40萬5,000元 租賃契約處理記帳明細、本案買賣契約、房屋租賃契約書、領款聲明書、租賃關係移轉協議書、承租保證金收據、同意書 （調偵字卷第77至79、189至191、197至204、409頁） × 10 林詠傑押金（補習班） 12萬元 租賃契約處理記帳明細、本案買賣契約、房屋租賃契約書、同意書 （調偵字卷第80、189至191、205至206、409頁） × 11 103年9月10日至同年10月31日林詠傑租金退還康陳圳 10萬2,000元 租賃契約處理記帳明細、本案買賣契約、房屋租賃契約書、同意書 （調偵字卷第80、189至191、205至206、409頁） × 12 103年11月1日至同年月30日林詠傑租金退還康陳圳 6萬元 租賃契約處理記帳明細、本案買賣契約、房屋租賃契約書、同意書 （調偵字卷第80、189至191、205至206、409頁） × 13 103年9月10日至同年11月30日安心食品服務股份有限公司租金退還康陳圳 54萬元 租賃契約處理記帳明細、本案買賣契約、房屋租賃契約書、租賃關係移轉協議書、承租保證金收據、同意書 （調偵字卷第77至79、189至191、197至204、409頁） × 合計 × 203萬3,492元 × 因被告於偵查中誤載編號１繼承登記規費金額，起訴書乃誤載代付、代扣費用金額共203萬6,332元，經公訴檢察官於本院審理中當庭更正為203萬3,492元，而被告侵占金額相應更正為1,358萬2,666元（本院卷第287頁） 附表三（被告就附表一所示票款已歸還之侵占金額）：編號 歸還日期 金額 證據資料（卷證頁碼） 備註 1 104年2月5日 7萬848元 新光銀行104年2月5日匯款申請書（調偵字卷第401頁） 匯入鄭文貴台北富邦銀行南港分行000000000000號帳戶 2 104年2月5日 12萬6,283元 新光銀行104年2月5日匯款申請書（調偵字卷第402頁） 匯入鄭文貴台北富邦銀行南港分行000000000000號帳戶 3 104年2月5日 120萬元 新光銀行104年2月5日匯款申請書（調偵字卷第403頁） 匯入鄭文吉台北富邦銀行玉成分行000000000000號帳戶 4 104年2月5日 71萬5,005元 新光銀行104年2月5日匯款申請書（調偵字卷第404頁） 匯入鄭文墩南港區農會00000000000000號帳戶 5 104年6月15日 150萬元 新光銀行104年6月15日匯款申請書（調偵字卷第405頁） 匯入鄭文龍之女鄭宇恩郵局00000000000000號帳戶 6 104年7月22日 250萬元 新光銀行104年7月22日匯款申請書（調偵字卷第406頁） 匯入鄭文吉台北富邦銀行玉成分行000000000000號帳戶 7 104年11月20日 60萬元 新光銀行104年11月20日國內匯款申請書兼取款憑條（調偵字卷第407頁） 匯入鄭文龍之女鄭宇恩郵局00000000000000號帳戶 8 104年11月27日 10萬元 新光銀行104年11月27日匯款申請書（調偵字卷第408頁） 匯入鄭文龍之女鄭宇恩郵局00000000000000號帳戶 合計 × 681萬2,136元 × × 附表四（應沒收、追徵之犯罪所得）：
編號 應沒收、追徵之犯罪所得 計算方式／備註 １ 677萬530元 被告業務侵占應歸屬告訴人鄭蘇緣、鄭文墩、鄭文吉、鄭文貴之票款共1,358萬2,666元，為其犯罪所得，扣除被告事後實際歸還之681萬2,136元，就其餘677萬530元（計算式：13,582,666－6,812,136＝6,770,530）宣告沒收、追徵
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