臺灣臺中地方法院民事判決 109年度重訴字第265號
原 告 陳燦鈺
訴訟代理人 黃勝雄律師
被 告 林碧資
兼 訴 訟
代 理 人 李岳峯
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年11月
10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告李岳峯應將被告就坐落臺中市○○區○○段000○000○ 000○000地號土地（權利範圍各為9分之1），於民國108年9 月3日由臺中市○里地○○○○○里○○○○000000號收件 ，共同擔保最高限額新臺幣1000萬元所設定之最高限額抵押 權登記，予以塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告李岳峯負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落臺中市○○區○○段000○000○000○000地 號共4筆道路用地（下稱系爭4筆道路用地）原為被告林碧資 所有，應有部分各9分之1。詎料，被告林碧資前於民國108 年9月3日以通謀虛偽意思表示，就系爭4筆道路用地之應有 部分各9分之1設定共同擔保最高限額新臺幣（下同）1000萬 元之最高限額抵押權予被告李岳峯，並完成設定登記（下稱 系爭最高限額抵押權）。其後，被告林碧資於108年9月11日 將其所有坐落臺中市○○區○○段000○000地號2筆建地（ 下稱系爭2筆建地）應有部分各6分之1，出售予訴外人林育 汝，並因而獲得53,803,200元之鉅額價金，顯無向被告李岳 峯借款之必要。嗣後，林育汝於108年11月11日將購得之系 爭2筆建地應有部分各6分之1，連同系爭4筆道路用地之應有 部分各90分之1，一併出售予原告，由原告以56,500,000元 之價金買受，並於108年11月20日辦理所有權移轉登記完畢 。爾後，系爭2筆建地及系爭4筆道路用地之共有人以多數決 方式決議將上開土地以358,724,305元出售予訴外人里祥建 設有限公司，並通知不同意出售之共有人行使優先承買權， 原告旋即表明行使優先承買權，而於108年12月18日與多數 共有人簽訂買賣契約，並於109年1月10日辦理所有權移轉登 記完畢。被告林碧資對於系爭4筆道路用地已喪失所有權， 然其上仍有被告通謀虛偽設定之系爭最高限額抵押權，此已 妨害原告所有權之行使，故原告自得請求被告將系爭最高限
額抵押權之設定登記予以塗銷。此外，縱使被告李岳峯對被 告林碧資有債權存在，被告林碧資已於109年1月10日喪失系 爭4筆道路用地之所有權，足見系爭最高限額抵押權擔保之 債權已不能再有效發生，故依民法第881條之12第1項第3款 規定，其所擔保之債權業已確定，並以109年1月10日為確定 日，而系爭最高限額抵押權於是日並無擔保債權存在，故被 告自應將之塗銷，爰依民法第767條第1項中段之規定提起本 件訴訟等語。並聲明：被告李岳峯、林碧資應將系爭最高限 額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：林育汝於108年11月11日將購得之系爭2筆建地應 有部分各6分之1，連同系爭4筆道路用地之應有部分各90分 之1一併出售予原告時，未依土地法第34條之1規定以書面通 知原告行使優先承買權，竟在買賣契約書付款約定中之用印 款欄位偽填「確認優先購買權人放棄優先購買權」，並旋即 於108年11月20日辦理所有權移轉登記，足見該買賣契約為 無效，原告乃偽造文書之共犯，無法有效取得系爭4筆道路 用地及系爭2筆建地之應有部分，其當事人身分並不適格。 其次，原告以偽造文書之方式強行取得該等土地之應有部分 ，並非共有人，自無優先承買權，故原告於108年12月18日 與多數共有人簽訂之買賣契約亦屬無效，系爭最高限額抵押 權所擔保之債權並未確定。再者，被告林碧資之所以設定系 爭最高限額抵押權予被告李岳峯，係因被告李岳峯為坐落臺 中市○○區○○段000○000地號建地之所有人，未來無論自 用或出售皆須使用系爭4筆道路用地及坐落同段917地號道路 用地（下稱917地號道路用地），以申請建築執照等，而被 告林碧資在確定覓得系爭2筆建地之買主後，已無使用系爭4 筆道路用地及917地號道路用地之需求，故答應被告李岳峯 無償贈與之。具體而言，被告林碧資規劃未來使被告李岳峯 依遺產及贈與稅法施行細則第44條規定，以繼承方式單獨取 得系爭4筆道路用地及917地號道路用地作全額實物抵繳遺產 稅。然無論現金抵繳或實物抵繳，繼承人皆須先繳納遺產稅 後，始能辦理繼承登記，因此倘若被告林碧資之其他繼承人 無法會同申請實物抵繳，則被告李岳峯必須先行繳納被告林 碧資之遺產稅。準此，被告林碧資乃於108年9月5日簽發面 額1000萬元之本票1紙予被告李岳峯，以擔保上揭二點能確 實履行，再以系爭4筆道路用地及917地號道路用地設定系爭 最高限額抵押權予被告李岳峯作為該本票之擔保，自無原告 所稱之通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回。
三、得心證之理由
原告主張被告林碧資於108年9月3日就其所有之系爭4筆道路 用地應有部分各9分之1設定系爭最高限額抵押權予被告李岳 峯，及原告已於108年12月18日購買系爭4筆道路用地所有權 全部，並於109年1月10日辦妥所有權移轉登記等事實，據其 提出系爭4筆道路用地之登記第一類謄本各1份為證（見本院 卷第89─104頁），並經本院向地政機關調閱系爭最高限額 抵押權之設定登記資料核對無訛（見本院卷第229─254頁） ，復為被告所不爭執，堪信為真。原告另主張其為系爭4筆 道路用地之所有人，被告應將系爭最高限額抵押權予以塗銷 等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，本院茲論斷如下：（一）原告是否為系爭4筆道路用地之所有人？ 1、按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規 定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效 力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地 時之優先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院68年 度台上字第3141號判決參照）。又土地法第34條之1第4項 規定之優先承買權為形成權，僅須他共有人以同一價格買 受之意思表示向出賣應有部分之共有人為之，即生效力（ 最高法院106年度台上字第2406號判決參照）。 2、經查，林育汝於108年11月11日與原告簽立買賣契約，將 系爭2筆建地應有部分各6分之1，連同系爭4筆道路用地應 有部分各90分之1一併出售予原告，且已於108年11月20日 辦理所有權移轉登記等情，有不動產買賣契約書及地籍異 動索引各1份在卷可參（見本院卷第63─68、133─152頁 ）。被告雖抗辯林育汝於108年11月11日將系爭4筆道路用 地之應有部分出售予原告時，未依土地法第34條之1規定 以書面通知被告林碧資行使優先承買權，故該買賣契約為 無效，原告乃偽造文書之共犯，無法有效取得該等土地之 應有部分，其當事人身分並不適格云云。惟依上揭說明， 土地法第34條之1所定之優先承買權僅具債權效力，故林 育汝出售系爭4筆道路用地之應有部分時縱使違反通知義 務，亦僅生被告林碧資得否請求林育汝負損害賠償責任之 問題，無礙於林育汝與原告間買賣契約及所有權移轉登記 之效力。
3、次查，原告取得系爭4筆道路用地及系爭2筆建地之應有部 分後，該等土地之共有人以多數決方式決議將上開土地於 108年11月29日以價金358,724,305元出售予里祥建設有限 公司，並通知不同意出售之共有人行使優先承買權，原告 旋即表明行使優先承買權，而於108年12月18日與多數共 有人簽訂買賣契約，並於109年1月10日辦理所有權移轉登
記完畢等情，有不動產買賣契約書2份、土地登記謄本、 地籍異動索引附卷足憑（見本院卷第69─88、89─104、 133─152頁）。原告與林育汝就系爭4筆道路用地應有部 分之買賣契約乃屬有效，且原告已於108年11月20日登記 為系爭4筆道路用地及系爭2筆建地之共有人，已如前述， 則系爭4筆道路用地及系爭2筆建地之他共有人於108年11 月29日依土地法第34條之1規定出售土地時，原告自有土 地共有人之優先承買權，且此一優先承買權一經原告行使 ，即生效力，是被告抗辯原告於108年12月18日與多數共 有人簽訂之買賣契約亦屬無效云云，實屬無稽。 4、據上所述，原告為系爭4筆道路用地之所有權人，洵堪認 定。
（二）原告請求被告李岳峯、林碧資將系爭最高限額抵押權予以 塗銷，有無理由？
1、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示， 隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民 法第87條定有明文。上揭法條之通謀虛偽表示，指表意人 與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對 人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相 與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年度台上字第 215號判決要旨參照）。本件被告抗辯被告林碧資規劃未 來使被告李岳峯依遺產及贈與稅法施行細則第44條規定， 以繼承方式單獨取得系爭4筆道路用地及917地號道路用地 作全額實物抵繳，然無論現金抵繳或實物抵繳，繼承人皆 須先繳納遺產稅後，始能辦理繼承登記，因此倘若被告林 碧資之其他繼承人無法會同申請實物抵繳，則被告李岳峯 必須先行繳納被告林碧資之遺產稅，是被告林碧資乃於10 8年9月5日簽發面額1000萬元之本票1紙予被告李岳峯，以 擔保上揭二點能確實履行，再以系爭4筆道路用地及917地 號道路用地設定系爭最高限額抵押權予被告李岳峯作為該 本票之擔保云云。惟查，系爭最高限額抵押權所登記之擔 保債權僅為「債務人（被告林碧資）對抵押權人（被告李 岳峯）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵 押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包刮借款、 票據、保證、墊款」，此觀系爭4筆道路用地之登記第一 類謄本自明（見本院卷第89─104頁），而被告所辯之上 開擔保債權均不在登記之範圍，已難認被告有設定最高限 額抵押權之真意。再者，被告李岳峯於繼承開始時應先繳 納被告林碧資之遺產稅，乃屬被告李岳峯之法定義務，顯
非被告林碧資所負之債務，堪認被告此等辯詞與常情相違 。綜觀上情並衡諸經驗法則及論理法則，足認被告於108 年9月3日設定系爭最高限額抵押權時，實際上並無發生最 高限額抵押權之效果意思，是原告主張系爭最高限額抵押 權係出於被告之通謀虛偽意思表示所為，應堪採信。 2、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 本件系爭最高限額抵押權屬被告以通謀虛偽之意思表示所 設定，業經本院認定如前，是系爭最高限額抵押權自始即 不存在。惟既然仍有抵押權登記之外觀存在，自屬妨礙系 爭4筆道路用地之所有權，是原告以所有權人之身分，請 求被告李岳峯塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，核屬 有據。又本院既依上揭理由認定被告李岳峯應將系爭最高 限額抵押權登記予以塗銷，則原告另主張民法第881條之 12第1項第3款乙節，即無再行審酌之必要。至於原告請求 被告林碧資共同塗銷系爭抵押權部分，因被告林碧資之身 分為抵押人，其對系爭最高限額抵押權並無處分權能，故 原告此部分請求難謂有憑。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告 李岳峯將系爭最高限額抵押權予以塗銷，為有理由，應予准 許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項後 段。
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 蔡嘉裕
法 官 陳盈睿
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日
書記官 楊思賢