臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第192號
原 告 張榮裕
訴訟代理人 魏大千律師
被 告 番茄村企業有限公司
法定代理人 李俊雄
訴訟代理人 蔡慶文律師
複 代理人 戴君容律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年10月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣肆萬壹仟參佰零貳元，及自民國108 年8月31日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。四、本判決第一項原告勝訴部分，得為假執行；如被告以新臺幣 肆萬壹仟參佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 別定有明文。本件原告起訴主張其與被告訂有系爭加盟契約 ，因系爭加盟契約有無效，且被告未依約履行契約義務而有 債務不履行之情事，應對原告負損害賠償責任，乃依民法第 113條、第226條、第227條、第360條等規定，請求被告賠償 ，而就被告應否返還保證金部分，原告於民國109年6月22日 言詞辯論期日，追加依不當得利返還請求權請求被告給付等 語，此部分追加，原告係基於同一基礎事實追加請求權，依 前述規定，自屬適法。
貳、按不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。原告起 訴主張其與被告訂有系爭加盟契約，因被告未依約履行契約 義務而有債務不履行之情事，應對原告負損害賠償責任，而 於訴訟中陳明引用民法第255條規定，主張被告依該規定應 對原告負賠償責任，惟民法第255條規定：「契約之性質或 當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目 的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得 不為前條之催告，解除其契約。」，此係定期行為給付遲延 之解除契約規定，而非請求權之基礎，原告於訴訟中引用前
述法條規定，自無訴訟標的之追加之情事，僅是不變更訴訟 標的而補充法律上之陳述，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、兩造間於107年3月26日簽立蕃茄村連鎖加盟契約書（下稱系 爭加盟契約）後，原告於新北市○○區○○街0號經營「蕃 茄村」土城立仁加盟店（下稱系爭店面）。惟系爭加盟契約 多數條款內容與消費者保護法第12條規定相違，契約有無效 之情形。且系爭加盟契約中被告應盡之義務僅有第10條，被 告卻未盡該條契約義務，導致原告經營不善，僅能將店鋪轉 讓予他人，原告於108年5月2日提出結束營業證明書予被告 ，並於108年5月5日停止進貨，與被告終止契約，原告之損 失經計算後，包含加盟金新臺幣（下同）5萬元、保證金5萬 元，及店鋪裝潢費用、設備費用、開店前置作業費用及營業 損失2,102,516元，共計2,202,516元如民事準備二狀附表1 所示，扣除原告嗣後將該店頂讓，取回房租押金6萬元、頂 讓金35萬元，原告仍有權向被告請求賠償之金額為1,792, 516元。
二、以下臚列被告違反系爭加盟契約、消費者保護法、民法第 247條之1相關情節，並說明之：
（一）系爭加盟契約第5條第2項約定，原告所需之設備，僅能向 被告配合之廠商購買，無從磋商議價，違反誠信原則，對 原告顯失公平。
（二）系爭加盟契約第6條約定，原告須向被告購買食材，且無 與被告議價之權利，然被告所提供之食材高出市價許多， 並不符合原告與被告簽訂加盟契約時，被告所述食材成本 為32%，違反消費者保護法第12條、民法第247條之1之規 定。
（三）系爭加盟契約第20條第3項約定懲罰性違約金之金額並未 經雙方協商，顯屬過高。
（四）系爭加盟契約第21條第1項約定，不論終止或解除契約之 原因是否可歸責於被告，其皆無庸返還任何費用及保證金 ，卻於加盟契約中處處訂定原告若違反規定須給付賠償性 違約金，被告仍無庸返還任何費用等，實顯失公平。（五）被告裝潢店面時，將抽油煙機設置於門口，來店消費之客 人皆須面對油煙之味道，令客人有不適之感受，使原告須 花費重新裝潢將抽油煙機移至後方。
（六）原告為個人經營之店家，被告相對於原告，居於經濟優勢 ，且系爭加盟契約係被告預定用於同類契約之條款而訂定 ，供與不特定之加盟主訂立契約之用，而單方預先擬定之
契約條款，此觀系爭加盟契約首頁記載「蕃茄村連鎖加盟 契約書」至明。系爭加盟契約確係違反消費者保護法，惟 若認本案並無消費者保護法之適用，系爭加盟契約亦應違 反民法第247條之1之規定。
三、根據系爭加盟契約第10條規定，被告應提供原告開業之指導 與協助，2018年加盟手冊中亦提到被告會提供加盟業者完整 之商圈評估。惟被告所指派之業務員未經專業評估及報告， 即將原告之門市設置在人煙甚為稀少的新北市○○區○○街 0號，致原告所開設之門市每日皆虧損達2,000元以上。而原 告將早餐店收攤後，接手原告店面之另外一家早餐店「熊貓 找餐」，亦於108年年底結束營業，可知該店面地址確實不 適合經營早餐店。依上開加盟手冊所示，被告應在店面/商 圈評核、商圈行銷、競爭力提升、加盟說明、教育訓練/技 術轉移、輔導員到店、完善的創業教程中有規劃完善之加盟 制度。惟被告全未提供相對應之協助及指導，包含協助原告 商圈之評估，找到適合之店面，於13天之教育訓練課程中， 透過專業的講師，將技術100%轉移給加盟店主；每月皆安排 專業的區督導來幫各店審視店面營運狀況等。被告每次巡店 僅為確認本月營收狀況，無給予實質上之指導及協助，使原 告終以結束營業收場，原告應得依民法不完全給付之規定， 向被告請求賠償如訴之聲明所示。另本件雖非買賣，而為加 盟，然民法買賣章節之規定於其他有償契約均準用之，民法 第360條、347條前段定有明文，原告自得援引民法前開規定 為上述各項費用之請求。
四、系爭加盟契約中之違約金條款已違反消費者保護法第12條、 民法第247條之1而導致無效，惟若認該條款仍屬有效，100 萬元違約金顯屬過高。縱被告所定之違約金屬合理，惟被告 所屬人員與原告之對話中可知，被告所屬人員已將違約金之 賠償義務免除，原告無須給付100萬元賠償金，被告亦不得 主張抵銷。
五、並聲明：被告應給付原告1,792,516元，及自起訴狀繕本送 達翌日（即108年8月31日）起，至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。且陳明：願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告抗辯：
一、兩造確訂有系爭加盟契約，依系爭加盟契約第2條第3項、第 10條第1項約定，可知系爭店面營業地址為原告所挑選，被 告僅提供意見予原告參考。而系爭店面為易聚集人潮、車潮 之處所，於原告經營「蕃茄村」早午餐店前，已由第三人經 營「晨之香早餐店」多年，並累積相當多的早餐店客群，原 告經營之「蕃茄村」早午餐店結束營業後，該址亦同樣經營
「熊貓找餐」早餐店，均足以證明系爭店面應無不適宜開設 早餐店。縱認原告營業有虧損，惟影響營業盈虧之原因多端 ，只要經營者稍有疏忽，即有招來虧損之風險，系爭加盟契 約第22條亦明定，原告應自行負責其加盟店之實際經營並承 擔損益風險。
二、系爭店面工程裝潢、設備器具擺設等，均經原告同意，且實 際上，抽油煙機係設置於廚房而非餐廳門口，系爭店面並配 有處理油煙之靜電處理機，不可能有原告所指使客人消費時 吸入油煙之事。
三、系爭店面工程裝潢、設備器具擺設等，業經原告同意，原告 所指儲藏室為系爭店面之原有配置，因規劃之桌次已足夠， 且該處平常不會用到，經原告同意保留而無庸拆除該儲藏室 。原告一方面指稱其營業情形不佳，一方面又稱其桌次不夠 ，是否營業狀況良好而有爆桌情形，二者不無矛盾。且據被 告所知，原告嗣雖將該儲藏室打除，但亦未將該處設置為客 席區座位，顯見原告並無於該處增設桌次之需求。四、兩造間所簽訂之系爭加盟契約，以營利為目的，而非最終消 費，從原告將其取得之原物料、裝潢、設備器具等為營利用 途即可得知，兩造間關係明無消費者保護法適用之餘地；且 經營連鎖早餐店之加盟品牌，比比皆是，原告尚無必與被告 簽訂系爭加盟契約之「無從選擇」或「無從拒絕」情事，如 其認為系爭加盟契約內容顯失公平或違反平等互惠，自可拒 絕締約或與被告重新磋商、變更契約條款。依原告之年齡、 社會經驗及出資經營商業之情事觀之，原告具有相當資力， 非毫無知識與能力，兩造既本諸契約自由及當事人意思自主 原則，而為系爭加盟契約之相關約定，自應為締約當事人間 共同遵守。又系爭加盟契約第5條第2項、第6條、第20條第3 項及第21條第1項等各項限制，均係為維護連鎖品牌商品、 服務之一致性與形象，亦非法所不許；又從系爭加盟契約前 言所載加盟專案金額99萬元之數額為手寫，可見係經兩造磋 商之結果，原告既然認同系爭加盟契約條款並願意受拘束， 方與被告簽約，自應遵守。至於被告供應食材高出市價許多 、不符被告於簽約時所稱32%等，則未見原告就其主張舉證 以實其說，自無可採。縱認原告所指出系爭加盟契約有違反 消費者保護法第12條、民法第247條之1第4款之處，亦僅是 該條款無效，並非系爭加盟契約全部無效，原告仍不得請求 被告返還全部已收款項。
五、系爭加盟手冊並非系爭加盟契約附件，且亦未見兩造簽章， 可見該加盟手冊非兩造意思表示合致之內容，原告不得執該 手冊對被告主張權利。從系爭加盟店於107年8月6日試營運
並開始營業，可見被告確實有給予原告指導與協助，並為技 術轉移，否則如被告未教導原告營業技術與知識，原告如何 開始營業。系爭店面營業地址係由原告挑選，被告僅立於「 協助」之地位，針對該店之完整評估與調查，本應由設店之 原告自行辦理，要否於該店址經營，最終決定權亦仍取決於 原告。且兩造未明定被告須「提出評估報告」予原告外，亦 未明定被告評估店址及進行市場評估、商圈調查時須以「書 面」為之，或指定其格式、形式、須有內容等，亦未敘明須 告知評估與調查過程及提供參酌資料，被告自無提出評估報 告予原告之義務，以口頭或書面，詳述過程或僅僅告以結論 ，應無不可，縱所製作報告僅供原告查看而未予原告簽名， 亦無不合。原告雖爭執設點評估報告之真正，然設點評估報 告所載店面租金、營業面積說明均與實際相符，「店觀照片 」欄有「內部照片」，並有載明市調時間、人潮、潛在消費 力、競爭對手等情，報告確實為真。而被告於系爭加盟契約 簽訂後，竭盡心力教授原告餐飲製作、銷售、服務等know-h ows與技巧，教育訓練過程不僅止於紙上談兵、於加盟總部 接受訓練，且包含至門市實地操作、實習，期間並反覆考核 ，確保原告及其人員熟悉加盟店經營之一切作業；系爭加盟 店開始營業後，除針對該店安排一系列開幕活動外，並就「 蕃茄村」品牌規劃各式宣傳、促銷活動，以提昇品牌知名度 與系爭加盟店買氣；於系爭加盟店經營期間，被告亦多次派 輔導員前往系爭加盟店訪查、指導，項目包含商品品質、食 品法規、安全、服務態度、清潔衛生、用餐環境、行銷能力 、面銷推銷能力等，細項多達30餘項，絕非僅有確認營收狀 況而已。被告於原告經營期間多次派人前往訪查，發現其加 盟店之環境整潔；出餐效率及服務、餐點品質均需改進；店 員積極度不足等，勸導後未見改善，尤其原告更有多日未營 業情形，如原告不知控制支出，未盡管理責任，任由成本增 加，造成之結果應由原告自行承受。
六、原告主張之損害為保證金5萬元、加盟金5萬元、含裝潢整間 店面所生費用、各項費用及營業虧損2,102,516元，詳如民 事準備二狀附表1，並請求被告賠償前開2,102,516元扣除取 回房租押金6萬元及35萬元頂讓金後之餘額1,792,516元。惟 ：
（一）就保證金5萬元：原告交付被告之保證金係作為原告履行 契約及契約期滿、解除或終止後義務之擔保，且於符合條 件時可取回。
（二）就加盟金5萬元：原告給付加盟金後，因被告之指導與協 助而快速習得經營管理、餐飲製作、know-how等專門知識
與技術，及獲得被告授權，據此開設、經營系爭加盟店， 得以「蕃茄村」品牌名義銷售產品及服務之權利（三）就107年7月30日首次向被告採購原物料、商品52,524元： 系爭加盟店開幕之初，首次向被告採購原物料、商品，因 貨物買賣關係交付之對價，而被告亦已如數交付予原告收 受，原告業經使用，對原告來說，並無損害。
（四）原告給付之裝潢、設備費用：107年6月22日之工程款465, 000元、7月4日之工程款463,500元、7月27日之工程款51, 500元，及9月4日之冷氣裝潢23萬元部分，係原告為取得 系爭加盟店店舖外觀、內部裝潢、陳列、配置等之規劃、 設計、施作，以及設備器具、貨物所有權之對價。而系爭 加盟店規劃設計與裝潢工程已完成，連同設備器具交付予 原告占有、使用，貨物部分亦已交予原告，均具備約定品 質，並無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵 之情事。
（五）就非給付被告之其餘支出部分：1、107年6月5日之房租押 金6萬元、7月份租金3萬元部分，2、薪資：107年8月1日 之于萱7月薪水14,980元、品豪7月薪水14,980元、7月21 日之金雀7月薪水1,680元部分，自其記載可見每筆給付員 工之支出均有獲取相應勞務對價。3、房屋公證3,000元。 4、7月7日之教育訓練餐費9,000元。5、車費7,500元。6 、7月14日之黃鈺傑7月薪水3,360元。8、107年8月1日備 用金2萬元。9、107年8月6日裝瓦斯7,500元。10、107年8 月9日打卡機3,000元。11、小冰箱5,500元，12、備用金 1萬元，13、107年8月16日桌椅5,200元部分，皆未見原告 舉證。
（六）就虧損部分：原告雖然聲稱虧損，惟並未見原告就其所主 張虧損數額提出客觀證據，復未見原告針對係因被告違反 系爭加盟契約所致，即二者間相當因果關係舉證。各加盟 店之經營是否成功，除了受地理位置、商圈動向、市場趨 勢等外在因素影響外，各加盟業主就店面管理之用心與努 力更是成敗之關鍵。原告於獲利時既由其取得而無可能取 出與被告分享，現卻執其虧損主張全數應由被告承擔，顯 亦有失公允。
七、原告積欠被告107年11月POS重灌費用1,500元及108年4月25 日起至同年5月1日止貨款共7,198元，合計8,698元，有違反 系爭加盟契約第6條第8項約定，而應依該項給付被告懲罰性 違約金5萬元、賠償被告損害外，另系爭加盟店環境整潔、 出餐效率及服務、餐點品質等不佳、店員積極度不夠，雖經 被告勸導，仍未有明顯改善，亦是違反系爭加盟契約第12條
第3、4、5、6、8項等約定。而原告前開違約行為，依系爭 加盟契約第20條第3項約定，應給付被告懲罰性違約金100萬 元並賠償被告損害，即被告有權沒收原告保證金及提示本票 請求付款。若認此部分無理由，則以對原告之POS重灌費用 、貨款及懲罰性違約金等債權抵銷之。
八、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。且陳明：如受不 利益之判決原供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、 原告主張兩造於107年3月26日簽訂系爭加盟合約，由原告 加入被告之「蕃茄村」連鎖加盟體系，原告並已給付被告 保證金5萬元、加盟金5萬元、首配52,524元。且因店鋪裝 潢支出費用98萬元等情，為兩造所不爭執，並有原告所提 出之加盟合約1份（見臺灣新北地方法院108年度訴字第 2576號卷《下稱新北卷》第23-32頁）、2018加盟手冊1份 （見新北卷第33-49頁）在卷可參，堪信為真。又原主張兩 造所訂之系爭加盟契約有違反消費者保護法第12條、民法 第247條之1之規定而無效，被告對原告應負賠償責任；且 被告未依加盟契約第10條約定為原告提供開業之指導與協 助，於原告設店時未為完整之市場評估及商圈調查已有不 完全給付，被告有違當初所保證之條款，原告得依民法226 條、第227條、第255條、第360條規請求被告賠償。原告所 受之損失，包含加盟金5萬元、保證金5萬元，及店鋪裝潢 費用、設備費用、開店前置作業費用及營業損失2,102,516 元，共計2,202,516元如民事準備二狀附表1所示，扣除原 告嗣後將該店頂讓，取回房租押金6萬元、頂讓金35萬元， 原告仍受損1,792,516元，被告應對原告負債不履行害賠償 之責；又原告於108年5月5日就加盟契約已對被告終止契約 保證金，被告亦應返還等語，惟原告之主張業為被告所否 認，並以前詞置辯：是本件所應審究者為①系爭加盟契約 是否有因違反消費者保護法第12條、民法第247條之1之規 定而無效，且被告對原告應負賠償責任？②被告就系爭加 盟契約之履行有無違反加盟契約第10條約定，而有不完全 給付，並致原告受有前述損害之情事存在？③系爭加盟契 約是否經原告於108年5月5日合法終止？原告所交付之保證 金，被告是否應予返還？④如被告對原告有給付義務存在 ，被告所為抵銷抗辯，有無理由？經查：
（一）系爭加盟契約未違反消費者保護法第12條、民法第247 條 之1之規定，應屬有效，被告對原告不負賠償責任： １、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平 者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定
其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除 不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主 要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成 者。」消費者保護法第12條第1、2項定有明文。 ２、按加盟契約在我國民法現行條文中並無明文，乃屬無名契 約，性質上屬於多種類型結合契約，而參諸公平交易委員 會對於加盟業主經營行為案件之處理原則（下稱加盟處理 原則）第2點之規定，所謂加盟業主，指在加盟經營關係 中提供商標或經營技術等授權，協助或指導加盟店經營， 並收取加盟店支付對價之事業；所謂加盟店，指在加盟經 營關係中，使用加盟業主提供之商標或經營技術等，並接 受加盟業主協助或指導，對加盟業主支付一定對價之他事 業；所謂加盟經營關係，指加盟業主透過契約之方式，將 商標或經營技術等授權加盟店使用，並協助或指導加盟店 之經營，而加盟店對此支付一定對價之繼續性關係。但不 包括單純以相當或低於批發價購買商品或服務再為轉售或 出租等情形；所謂支付一定對價，指加盟店為締結加盟經 營關係，所支付予加盟業主或其指定之人之加盟金、權利 金、教育訓練費、購買商品、原物料、資本設備、裝潢工 程等相關費用。查兩造於107年3月16日簽訂系爭加盟契約 書，其第1條約定：「自107年3月26日起至110年3月25日 止，．．契約期間甲方（即被告）授權乙方（即原告）非 獨家使用甲方之專門知識、商標、經營技術、商業機密等 以經營『蕃茄村』加盟店，除具本契約載終止事由外，未 經雙方同意，任一方不得終止本約。」、第5條第2項約定 ：「乙方開店所需設備、器具之品項等參考設備清單（專 案明細表），須向甲方之配合廠商採購，其費用由乙方負 擔。」、第6條約定：「甲方得因品牌定位、產品開發或 市場需求考量等因素自行增減變更提供的商品項目，毋須 徵得乙方之同意，且乙方應就訂貨當時甲方可提供之商品 項目向被告訂貨，不得異議；經營上所需商品、原料、包 材等（附件一）應向甲方進貨，並由甲方依乙方之需求供 應，未經甲方書面同意，乙方不得自製、委製、直接或間 接以任何規避方式私自向第三人進貨等。…」、第20條第 3項約定：「乙方如違反本契約任一約定，經甲方限期改 正仍未改正者，應給付甲方懲罰性違約金100萬元整並賠 償甲方所受損害，如未給付懲罰性違約金及賠償甲方，則 甲方可逕終止本契約。乙方違反本契約第8、10或11條任 一條約定時，甲方並得逕自終止本契約，乙方不得異議。 」、第21條第1項約定：「本契約於契約合法存續期間尚
未屆滿前終止、解除時（不論是否合意終止或可否歸責於 甲方而終止之情形），乙方所繳費用及保證金均不返還， 甲方亦無庸對乙方負任何賠償及補償責任。」等內容，足 見兩造所成立之系爭加盟契約兼具有委任、智慧財產權授 權及承攬契約之性質，且合約有效期間為3年。 ３、按「本法所用名詞定義如下：消費者：指以消費為目的 而為交易、使用商品或接受服務者。……消費關係：指 消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係… …」消費者保護法第2條第1、3款分別定有明文。而兩造 間所簽訂之系爭加盟契約，係以營利為目的，而非以最終 消費為目的，此從原告將其取得之原物料、裝潢、設備器 具等為營利用途即可得知，故兩造間關係明顯與上開規定 不符，無消費者保護法適用之餘地，且經營連鎖早餐店之 加盟品牌，比比皆是，原告於訂約當時並非處於無從選擇 締約對象或無拒絕締約餘地而簽訂顯然不利於己之情形， 原告主張系爭加盟契約違反消費者保護法第12條規定而無 效云云，應無可採，原告進而依民法第113條請求被告負 損害賠償責任，自屬無據。
４、再者，所謂定型化契約條款，係指由一方為與不特定多數 締約者訂定同類契約而預先擬定，而非經與締約相對人磋 商之結果，惟並非舉凡定型化契約條款則一律無效，尚須 達違反誠信原則、顯失公平之程度，而判斷是否違反誠信 原則、顯失公平，以契約當事人之一方於訂約當時是否處 於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然 不利於己之約定判斷。本件原告並未舉證證明系爭加盟契 約有何該當民法第247條之1各款情事，以及顯失公平之處 。又市場上從事商業行為，非以開設早餐店為必要，縱欲 經營早餐店者，因此類商店之經營未為少數權利人所壟斷 ，任何有意願經營者，皆可自由決定以自行籌設或加盟連 鎖店之方式為之，且經營早餐店加盟連鎖業者，亦比比皆 是，原告尚無必與被告簽訂系爭加盟契約之「無從選擇」 或「無從拒絕」情事，是本件原告於簽約時，既尚有眾多 締約對象（早餐店家之加盟總部）可供選擇，如其認為系 爭加盟契約內容顯失公平或違反平等互惠，自可拒絕締約 或與被告重新磋商、變更契約條款。參以兩造均係以營利 為目的而簽訂系爭加盟契約，以原告之年齡、社會經驗及 加盟早餐店動輒須出資百萬元上下，亦足見原告具有相當 資力，非毫無知識與能力就系爭加盟契約所列加盟條件與 限制與其他加盟業者提供之加盟合約互為比較，尚非必與 被告簽訂系爭加盟契約，則兩造既本諸契約自由及當事人
意思自主原則，而為系爭加盟契約之相關約定，自應為締 約當事人間共同遵守，原告主張系爭加盟契約依民法第 247條之1應屬無效云云，亦無可採。原告進而依民法第 113條請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。（二）被告就系爭加盟契約之履行，沒有違反加盟契約第10條約 定之情事，並無不完全給付而致原告受有前述損害之情事 存在，原告請求被告賠償損害，並無理由：
１、系爭加盟契約中第10條約定：「為協助乙方（即原告） 經營管理加盟店，甲方（即被告）提供下列指導與協助： ㈠協助乙方設店時之市場評估及商圈調查之參考；㈡經營 管理制度及經營輔導；㈢商標使用及企業識別系統標準之 建立；㈣廣告、宣傳、開幕、促銷之企劃、諮詢、建議或 執行；㈤乙方店鋪之設備採購、動線、水電配置及裝潢工 程作業；㈥商品陳列、販售、存貨管理、行銷技巧之指導 ；㈦商品之統一採購及配送；㈧提供營運手冊或店務標準 操作手冊或相關說明、須知等資訊。為協助乙方經營， 甲方得不定期派員至乙方之營業現場進行評鑑、輔導乙方 經營管理，包括促銷活動、商品組合等事項，俾提高乙方 之業績與經營效益，乙方不得拒絕。」等語，而原告雖主 張：被告之業務員未作任何評估即將店面設置在新北市○ ○區○○街0號，該店位置人煙稀少、無人潮車潮，致原 告每天虧損2,000元以上部分，惟查：
⑴系爭加盟契約第2條第3項：「對於乙方（即原告）所提出 之店址預定地，甲方（即被告）依選店經驗評估其妥適性 ……」、第10條第1項：「協助乙方設店時之市場評估及 商圈調查之參考」等語，可知系爭店面營業地址係由原告 挑選，被告是依選店經驗評估其妥適性、僅是協助原告市 場評估及商圈調查，要否於該店址經營，最終決定權仍取 決於原告。
⑵系爭店面位於住宅大樓下方，且附近大樓、住宅、店家、 公司行號林立，並鄰近清水國民小學（150公尺）、家樂 福（200公尺）、臺灣新北地方法院、檢察署（190 公尺 ）、土城清水圖書館（300公尺）、土城國民運動中心（ 400公尺）等易聚集人潮、車潮之處所，此有評估報告1份 （見本院卷第51-53頁）及Google地圖資料1份（見本院卷 第55頁）可佐，顯見系爭店面所在，非如原告所言「人煙 稀少、無人潮車潮」。
⑶系爭店面於原告經營「蕃茄村」早午餐店前，已由第三人 經營「晨之香早餐店」多年，有101年8月、105年6月Goog le街景圖照片2張（見本院卷第57頁），可資比對；且原
告經營之「蕃茄村」早午餐店結束營業後，該址亦同樣經 營「熊貓找餐」早餐店，有108年8月Google街景圖照片1 張（見本院卷第59頁）可參，足見系爭店面早已經營早午 餐店，按理已累積相當早餐店客群，足以證明系爭店面應 無不適宜開設早餐店，原告主張被告為其選址前未經合理 評估，現場位置不適合經營早午餐店自難遽採。至於原告 稱事後「熊貓找餐」早餐店亦結束營業轉讓云云，惟參諸 原告自行提出之廣告（見本院卷第151頁），其上「詳細 資料」欄明白記載出讓原因為：「另有其他投資，而無法 兼顧一家店，忍痛頂讓」等語，足見「熊貓找餐」是經營 者分身乏術、無法同時兼顧於此才出讓；且上開頂讓之詳 細資料欄其復記載:「騎樓可擺放桌椅增加收益，附近住 宅區及法院宿舍，家樂福，國小、中．．．生活機能佳， 客源穩定，．．未來捷運開發地，清水國小旁，近中正國 中及法院、家樂福好停車。．．店面狀況:位於清水國小 旁，立雲公園、鄰近家樂福、法院、中正國中未來捷運開 發地。．．」等語，亦同樣肯定該店址有穩定商圈、客源 ，適合經營早餐(或早午餐)店。
⑷原告固指稱被告未對其提出評估報告部分云云，惟被告業 已提出評估報告1份（見本院卷第51-53頁）為證，雖原告 否認有該報告之提出，惟系爭加盟契約僅約定，就選址被 告應予評估而非被告應提供評估書面予原告，是原告主張 被告未曾對選址加以「評估」，且未提出評估報告予原告 有所違約，尚難遽採。況就評估報告而言，系爭加盟契約 未載該報告形式，被告以口頭或書面協助原告，詳述過程 或僅告以結論，均無不可，縱所製作報告僅供原告查看而 未予原告簽名，亦無不合。原告自承加盟店所在地係被告 派協助找尋（參原告109年3月16日準備三狀第2至3頁）， 應足證明被告已盡前開契約評估義務。況原告自稱為開設 系爭加盟店投資甚多，衡諸常情於開店前應會詳細瞭解該 店所在位址是否適宜，豈可能在被告所派人員完全未告知 評估及調查狀況下貿然開店，益徵原告所指顯有違常情。 ⑸又原告開業之初，被告對原告之從業人員有為教育訓諫亦 有被告提出之教育訓練之資料1份（見本院卷第63-65頁） ，在卷可參，且被告之系爭加盟店於107年8月6日試營運 並開始營業，迄108年5月間，已有相當時日，如被告未予 原告指導與協助，並為技術轉移，原告如何開始營業？被 告辯稱：其對原告有教導其營業技術與知識，應屬可採。 且被告抗辯：除於系爭店面開幕時有協助制定開幕宣傳活 動並協助宣傳外，於系爭加盟店經營期間並有規劃行銷活
動，及就品牌為廣告宣傳，此有被告提出之相關宣傳品、 資料1份（見本院卷第69-72頁）在卷可佐，而原告亦自承 被告有派員巡店（參原告起訴狀第8頁第3行），是被告抗 辯於原告開業期間有依約為原告為經營上之協助，應屬可 採。
⑹被告確有為原告評估開業地點，且依約為原告從事教育訓 練並為技術轉移，且開業之初亦有為原告協助制定開幕宣 傳活動並協助宣傳外，於系爭加盟店經營期間並有規劃行 銷活動，及就品牌為廣告宣傳，尚難認被告有債務不履行 之情事。
２、就原告主張：被告錯將一些廚房器具裝潢於錯誤位置（如 將廚房之抽油煙機排放口，放置於餐廳門口，使客人消費 時吸入油煙）云云，並提出改正前現場照片2張（見本院 卷第135-137頁）為證，惟被告辯稱：系爭店面工程裝潢 、設備器具擺設等，事先均有經原告同意之情事，原告未 為爭執，且縱使系爭抽油煙機排煙口曾設置於餐廳門口， 惟此非不得改善，且系爭店面之抽煙排煙口，亦已變更位 置，亦有原告提出之改善後之照片1份（見本院卷第215頁 ）可參，是抽油煙機排放口本是可改善之事，如有設置不 當，原告得隨時更改，而原告亦將之更改，並繼續營業， 是難認該抽油煙機排放口之設置，有給付不完成致使被告 給付陷於不能之情事。
３、原告雖指稱：被告將儲藏室設置在客席區致減少可擺放桌 次、影響美觀云云，此部分原告未就其主張舉證。又以一 般商業經營，桌次之數量與設置會視營業情形與需求而定 ，系爭店面工程裝潢、設備器具擺設等，事先均有經原告 同意，已如前述，是營業場所之儲藏室屬系爭店面之原有 配置，如何規劃桌次，原告本得視營運狀況加以自由變更 增減，亦難認該儲藏室之設置有給付不完全致使被告給付 陷於不能之情事。
４、基上，被告就系爭加盟契約之履行並無違反加盟契約第10 條約定之情事，被告並無原告稱之不完全給付而致原告受 有前述損害之情事存在，原告請求被告賠償損害，於法自 屬無據。
５、況按「損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘 無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害， 應視其財產總額有無減少而定。」最高法院92年度台上字 第1186號判決意旨參照。按原告起訴狀附表一為原告所片 面製作，就其所列各項數額，均未見客觀證據，尚難遽認 原告有該等支出與虧損。且所謂損害，須是原告主張之系
爭加盟契約無效或不完全給付而生，然原告主張系爭加盟 契約無效之理由，係違反消費者保護法第12條規定、民法 第247條之1規定，主張被告不完全給付內容為被告未履行 之開業指導與協助、店面、商圈評核、技術轉移、輔導員 到店等，前開情節與原告請求之保證金、加盟金、裝潢整 間店面所生費用、各項費用及營業虧損間，並無相當因果 關係存在，茲分述如下：
⑴就保證金部分：自系爭加盟契約第3條第4項，可知原告交 付被告之保證金係作為原告履行契約及契約期滿、解除或 終止後義務之擔保，且於符合條件時可取回，故非「支出 」，亦非所謂損害。
⑵就加盟金及給付被告之裝潢、設備費用、貨款部分： ①原告給付加盟金後，因被告之指導與協助而快速習得經 營管理、餐飲製作、know-how等專門知識與技術，及獲 得被告授權使用商標、著作、know-how、經營技術、營 業秘密等，並據此開設、經營系爭加盟店，得以「蕃茄 村」品牌名義長期銷售產品及服務之權利，足見被告就 其向原告收取之加盟金而需履行之事項，業已完成，原 告難謂有損害存在。
②又原告給付之裝潢、設備費用及貨款，固有原告所提出
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