臺灣臺中地方法院民事判決 109年度建小上字第1號
上 訴 人 陳俊廷即國彩工程行
訴訟代理人 張禮安律師
被上訴人 蔡元和
上列當事人間請求返還溢收工程款事件，上訴人對於中華民國10
9 年7 月21日本院沙鹿簡易庭109 年度沙建小字第2 號第一審判
決提起上訴，本院合議庭於109 年10月23日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按對於小額程序之第一審裁判提起上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之，並應於上訴狀內記載上訴理由，表明原判 決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決 有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2 項、 第436 條之25分別定有明文。所謂違背法令，係指依同法第 436 條之32第2 項準用第468 條所定判決不適用法規或適用 不當、第469 條第1 款至第5 款所定判決當然違背法令之情 形。查：本件上訴人對原審小額民事判決提起上訴，指摘原 審判決違反論理、證據法則及民事訴訟法第138 條、第386 條等規定，堪認上訴人對於原審小額程序判決違背法令情事 已有具體指摘，揆諸前揭說明，其上訴應屬合法，先予敘明 。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人前於民國108 年10月間委託上訴人施作裝潢工程， 總工程款為新臺幣（下同）32萬4900元，被上訴人並於108 年12月10日給付完畢，惟上訴人施工有缺失而未收尾，且被 上訴人於施工期間向同建商購買第2 間建物，與另家公司簽 約時才得知上訴人超收裝潢費，經被上訴人找不同裝潢公司 對上訴人所施作工程進行估價，結果發現上訴人所收費用高 於市價行情達8 萬4874元。為此，爰依兩造間契約關係，請 求上訴人返還溢收之工程款8 萬4874元等語。(二)對上訴人抗辯所為之陳述：
上訴人於原審調解期日有到場，已知悉被上訴人之主張及請 求，如有爭執，何以於言詞辯論期日未到庭答辯，且上訴人
營業登記地址即登記於其戶籍址，門前亦無久未使用跡象， 況上訴人既知悉調解期日，亦足見對該址送達為合法；另本 件為小額訴訟程序，所謂現場拍照存證、現場錄影地點均係 施作現場，而為上訴人所知悉，木工師傅對話亦為客觀事證 ，無他造非有準備不能陳述之情形；又本件兩造間有承攬合 約，上訴人即應以實際施作範圍為承攬報酬之計算，就超額 報酬部分顯屬不當得利等語。
二、上訴人則以：兩造並未簽訂工程契約，自無相關契約條款載 明承攬人溢收工程款之約定，是被上訴人並無確切之請求權 基礎，原判決逕依所謂契約關係作為被上訴人請求權基礎之 判斷依據，顯有適用習慣或法理不當，更違背論理及證據法 則，有適用民事訴訟法第222 條第1 項、第3 項之瑕疵。又 上訴人因需照顧母親，並未居住於戶籍地，原審未詳查此情 ，卷內亦無通知書及相關照片，送達證書無法確實佐證已對 上訴人完成寄存送達之要件，原審逕對上訴人為寄存送達並 一造辯論判決，顯有適用民事訴訟法第138 條、第386 條之 瑕疵。另原審並未詳查及釋明被上訴人所外放證物是否曾送 達上訴人，即逕為一造辯論判決，顯有適用民事訴訟法第11 9 條第1 項、辦理民事訴訟事件應行注意事項第178 點之嚴 重違誤，且被上訴人所提出原證3 至原證6 等私文書，不具 有形式、實質上真實性，所提出估價單、陳述錄影等，未舉 證是否具有專業上之可信度，亦未符合民事訴訟法所規定鑑 定、勘驗要件，是否得作為裁判基礎，不無疑問，而被上訴 人於二審始提出民法第179 條作為其請求權基礎，亦與小額 訴訟第二審為法律審之規定不符等語資為抗辯。三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判命上訴人應給 付被上訴人8 萬4874元，及自109 年4 月18日起至清償日止 ，按週年利率百分之5 計算之利息，並依職權宣告假執行。 上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二 ）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。再按送達於應受送達人之住居所、事務所 或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所 行之。不知前項所定應為送達之處所或不能在該處所為送達 時，得在應受送達人就業處所為送達。應受送達人陳明在其 就業處所收受送達者，亦同，民事訴訟法第136 條第1 項、 第2 項分別定有明文。次按送達於住居所、事務所或營業所
不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同 居人或受僱人，同法第137 條第1 項亦有明文；又送達不能 依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機 關，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住居所、 事務所、營業所或其就業處所門首，另1 份置於該送達處所 信箱或其他適當位置，以為送達，同法第138 條第1 項亦有 明文規定。再依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定 之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1 項所 明定，是我國民法關於住所之設定，必須主觀上有久住一定 地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域 即足認為住所。而有關依一定之事實為住所之認定，雖非以 戶籍地址為唯一之標準（最高法院93年台抗字第940 號裁定 參照），惟仍以戶籍登記資料為主要之依據（最高法院94年 台抗字第454 號裁定參照）。倘於設定住所後，無一定客觀 事實足認以廢止之意思，而暫離去其住所者，尚難認為已經 廢止原設定之住所；況一人或一家分住二處，或使有不同地 址之房地，乃當今社會所多見，且為公眾周知之事實，倘無 以廢止原設籍所在地之住所之意思離去，則仍應以原戶籍所 在地為其住所，此觀民法第24條規定須依一定事實，足認以 廢止之意思離去其住所者，方為廢止其住所之規定亦明。查 ：上訴人之戶籍地址自106 年7 月28日起即設於「臺中市○ ○區○○街00巷00號」，而原審將起訴狀繕本、調解期日通 知書以郵務掛號方式送達至上訴人前開戶籍址，由有辨別事 理能力之同居人即上訴人之妻林貴美收受，上訴人於109 年 5 月7 日並到場進行調解等情，有戶籍謄本、送達證書、報 到單、調解程序筆錄等件在卷可稽（參原審卷第67、71至75 頁），上訴人既得受送達於前開戶籍址之通知到場進行調解 ，實難認上訴人已有廢止前開戶籍地住所之意思，上訴人空 言泛稱未居住於該處而已變更住所，自無可採。則原審辯論 通知書對上訴人住所即前開戶籍地為送達，因不獲會晤應受 送達人，亦無其他有辨別事理能力之同居人或受僱人，而於 109 年5 月20日寄存於送達地之警察機關即臺中市政府警察 局清水分局梧棲分駐所，並由郵務人員將1 份送達通知書黏 貼於原告住所門首，另1 份置於適當位置，有送達證書1 份 附卷可憑（參原審卷第81頁），核與民事訴訟法第138 條第 1 項所定寄存送達要件及方式相符，而於109 年5 月30日生 合法送達上訴人之效力。上訴人既受合法通知，而無正當理 由未於109 年7 月7 日原審言詞辯論期日到場，原審依被上 訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，亦與民事訴 訟法第385 條第1 項前段規定並無不符，是上訴意旨指摘原
審送達不合法，為無理由。
(二)再按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為 理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文 。而所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不 當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權 行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問 題。況小額訴訟制度之設計，係對當事人提供簡易化之程序 或審理方式，以使當事人有機會追求比較節省勞力、時間及 費用之裁判，故倘調查證據所需時間、費用與當事人之請求 顯不相當者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事 實，為公平之裁判，民事訴訟法第436 條之14定有明文可參 。上訴意旨雖認原判決於兩造未簽立契約而無關於承攬人溢 收工程款規範之相關權利義務情形下，逕以被上訴人所稱「 改依契約關係請求」，為被上訴人請求權判斷基礎依據，相 關證據亦不具真實性，有違論理及證據法則，惟原判決已敘 明依原審卷附估價單、彰化銀行匯款回條聯、手寫單據、工 程報價單、裝潢估價單、網路列印資料、現場照片等，認被 上訴人前開主張為真實，而得依兩造間契約關係請求上訴人 返還溢付之工程款等情，此屬原審斟酌全辯論意旨所為之認 事、用法，尚難認有何違背論理、證據法則等違背法令情事 ，且依前開條文規定，小額訴訟本得不調查證據，而由法院 審酌一切情況認定事實，原判決亦未以被上訴人所提出所謂 「現場拍照存證、現場錄影、木工師傅對話」等外放證物為 其認定事實之依據，縱此部分證物繕本未寄送予上訴人，對 原判決之認定亦不生影響。從而，原審認為依被上訴人提出 之證據資料已足為判斷，尚與小額訴訟程序係提供當事人簡 易化之程序或審理方式以節省勞力、時間、費用之立法意旨 相符，實難認原審有何違背法令之處。
(三)此外，上訴人未具體指明原判決尚有何等不適用法規、適用 法規不當，或有民事訴訟法第469 條第1 款至第5 款所列當 然違背法令之情事及符合各該條款要件之具體事實，揆諸前 開說明，原審依法認定事實、取捨證據而為判決，尚無違背 法令之處。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應 確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第436 條 之32第1 項定有明文。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁 回，關於第二審訴訟費用新臺幣1500元，自應由上訴人負擔
，爰併予確定如主文第2 項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32 第1 、2 項、第436 條之19第1 項、第449 條第1 項、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
民事第五庭 審判長 法 官 黃綵君
法 官 張意鈞
法 官 蔡家瑜
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 20 日
書記官 蔡秀貞