臺灣臺中地方法院民事判決 109年度家繼簡字第67號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 林益瑤
戴振文
被 告 盧雅鈴
盧張美月
盧源祥
盧源章
盧雅惠
盧雅雯
上列當事人間代位請求分割遺產事件，本院於民國109 年11月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就被繼承人盧春明所遺如附表一編號1 所示不動產辦 理繼承登記。
二、被告就被繼承人盧春明所遺如附表一所示遺產，應依附表一 所示分割方法予以分割。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告按附表二所示應繼分比例負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴 訟法第386 條所列各款之情形，依家事事件法第51條準用民 事訴訟法第385 條第1 項前段規定，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：被告即債務人盧雅鈴積欠原告新臺幣（下同）36 0,627 元及利息、違約金等尚未清償，原告並已取得執行名 義。又被告等人曾於民國101 年10月間做成分割協議，由被 告盧張美月單獨取得附表一之不動產，惟經原告提起訴訟， 並經鈞院以108 年度訴字第3243號民事判決確定在案後，附 表一之不動產已回復登記於被繼承人盧春明名下，尚未辦理
繼承登記。是被繼承人盧春明死亡後，遺有如附表一所示遺 產，被告等人為其全體繼承人，應繼分如附表二所示，又附 表一所示遺產，並無不能分割之情形，亦無不分割之約定， 惟被告等人均怠於辦理遺產分割，故仍為被告等人公同共有 ，致原告無法就被告盧雅鈴所繼承之遺產部分為強制執行， 為此爰依民法第242 條、第1164條規定，請求被告等人就被 繼承人盧春明所遺如附表一編號1 所示之遺產辦理繼承登記 ，並代位被告盧雅鈴請求裁判分割被繼承人盧春明所遺如附 表一所示之遺產，並按附表二所示應繼分比例分割為分別共 有等語。並聲明：一、被告間應就其被繼承人盧春明遺如附 表一所示之遺產辦理繼承登記。二、被告間就被繼承人盧春 明所遺如附表一所示之遺產應予分割，其分割方法按附表二 之應繼分比例登記為分別共有。
貳、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明 或陳述。
參、得心證之理由：
一、原告所主張之前開事實，業據提出債權憑證、本院108 年度 訴字第3243號判決及確定證明書、繼承系統表、戶籍謄本、 繼承系統表、土地登記第一類謄本及臺中市地籍異動索引為 證，且有臺中市政府地方稅務局豐原分局109 年8 月13日中 市稅豐分字第1092614871號函所附房屋稅籍資料、臺中市豐 原地政事務所109 年8 月12日豐地一字第1090007763號函所 附分割繼承登記申請書、財政部中區國稅局豐原分局109 年 8 月7 日中區國稅豐原營所字第1091108826號函所附被繼承 人盧春明之遺產稅免稅通知書在卷可稽，自堪信為真實。二、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定 或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分 別定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債 權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者 ，不在此限。民法第242 條定有明文。而此以有保全債權之 必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權 即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人即有保全其債權之 必要，而得行使代位權。查：
㈠原告之債務人即被告盧雅鈴因繼承而取得如附表一所示遺產 之公同共有權利，在遺產分割析算完畢前，尚無法自一切權 利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的，自應俟辦妥 遺產分割，始得進行拍賣，故執行法院須待債務人盧雅鈴已 辦妥遺產分割或由原告代位提起分割遺產訴訟，俟公同共有 關係消滅後，始得對債務人盧雅鈴所分得部分執行（臺灣高
等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第21號意旨參 照）。
㈡原告對被告盧雅鈴之債權未獲清償，亦經取得執行名義，且 如附表一所示之遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約 定；惟因債務人盧雅鈴無其他財產可供執行，且怠於行使遺 產分割請求權，致原告無法就債務人盧雅鈴分得部分執行， 則原告為保全其對被告盧雅鈴之債權能獲得清償，自有依民 法第242 條之規定，代位行使被告盧雅鈴之遺產分割請求權 ，提起本件訴訟之必要。從而，原告代位行使被告盧雅鈴對 被繼承人盧春明如附表一所示遺產分割請求權，為有理由， 應予准許。
三、又按分割共有物既對物之權利有所變動，即屬處分行為之一 種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法 律之保護、不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如 欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為， 依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之，且為 訴訟經濟計，當事人一訴請求辦理繼承登記後再為分割，並 無不可（最高法院68年度第13次民事庭會議、70年度第2 次 民事庭會議決議、69年台上字第1012號判例參照）。查： ㈠被告等人尚未就被繼承人盧春明所遺如附表一編號1 所示不 動產公同共有之權利辦理繼承登記，有土地登記謄本在卷可 查。從而，原告代位請求被告等人應就被繼承人盧春明所遺 如附表一編號1 所示不動產辦理繼承登記，並請求分割遺產 ，為有理由，應予准許。
㈡至被繼承人盧春明所遺如附表一編號2 所示之遺產，係未辦 保存登記房屋，因上開房屋未辦理保存登記，其所有權人恆 為原始起造人，雖得為繼承之標的，然繼承人所取得者，並 非上開房屋之「所有權」本身，而僅為其「事實上之處分權 」而已。又「事實上處分權」之本質，雖屬所有權權能之集 合，得為讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與「 不動產物權」等同視之，既非「不動產物權」，自無民法第 759 條「非經登記，不得處分其『物權』」規定之適用。再 依民法第831 條「本節（即民法物權編第四節共有）規定， 於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」 之規定，事實上處分權倘係由數人公同共有者，當然亦得成 為法院裁判分割之客體（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法 律座談會民事類提案第5 號參照研討結果）。是如附表一編 號2 所示之未辦保存登記房屋，雖得成為法院裁判分割之客 體，惟尚無從為繼承登記，從而，原告聲請併就附表一編號 2 所示遺產辦理繼承登記部分，為無理由，應予駁回。
四、又按共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法 不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒 絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配： 一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯 有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有 困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物 之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共 有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按 其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第823條第1項 、第824絛第1項、第2項、第3項分別定有規定。經查，原告 請求將被告等人公同共有如附表一所示之遺產，依如附表二 所示之應繼分比例分割，經本院審酌附表一所示之遺產之性 質、經濟效用及使用現況，如按被告各人之應繼分比例，採 分別共有方式分割，如此符合公平原則，且將公同共有改為 分別共有關係，並不損及被告之利益，況被告若取得分別共 有，對於所分得之應有部分均得以自由單獨處分、設定負擔 ，反而對於被告較為有利。故本院認被繼承人盧春明所遺如 附表一所示遺產，應依附表一所示分割方法予以分割。五、又分割遺產之訴，係固有必要共同訴訟，分割後被告均蒙其 利，且若未經原告代位請求分割遺產，而由被告自行訴請分 割遺產者，被告仍需依應繼分之比例負擔分割遺產事件之訴 訟費用，是本院認本件之訴訟費用應由被告依應繼分之比例 負擔訴訟費用，較為公允。爰判決如主文所示。六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78 條、第85條第1項後段。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
家事法庭 法 官 顏銀秋
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 王綉玟
附表一：被繼承人盧春明之遺產
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│編號│ 財產內容 │ 分割方法 │
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│1 │臺中市○○區○○段000地號土地 │由被告依附表二所│
│ │（權利範圍1分之1） │示應繼分比例分割│
│ │ │為分別共有 │
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│2 │門牌號碼：臺中市后里區墩北里6 │由被告依附表二所│
│ │鄰大興路103 號（權利範圍100000│示應繼分比例分割│
│ │分之23800 ）（未辦保存登記之建│為分別共有 │
│ │物） │ │
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附表二：被繼承人盧春明之全體繼承人即被告之應繼分比例┌────┬──────┐
│ 姓名 │應繼分比例 │
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│盧雅鈴 │ 1/6 │
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│盧張美月│ 1/6 │
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│盧源祥 │ 1/6 │
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│盧源章 │ 1/6 │
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│盧雅惠 │ 1/6 │
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│盧雅雯 │ 1/6 │
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