臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第2316號
原 告 謝貴香
訴訟代理人 周進文律師
被 告 蘇振利
訴訟代理人 陳浩華律師
複代理人 陳博芮
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109 年10月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院107 年度司執字第89172 號強制執行事件，於民國109 年6 月19日制作之分配表中，被告所受分配編號次序2 執行 必要費用分配金額新臺幣（下同）6,000 元、次序7 第2 順 位抵押權分配金額3,000,000 元及次序9 抵押權分配不足分 配金額2,066,391 元，均應剔除，不得列入分配。二、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定 有明文。經查，被告對債務人即原告聲請強制執行，經本院 以107 年度司執字第89172 號強制執行事件受理，並於民國 108 年6 月19日作成分配表（下稱系爭分配表）定於109 年 7 月25日分配，原告已於分配期日一日前之109 年6 月26日 ，具狀對上揭分配表所列被告之債權聲明異議，經被告為反 對之陳述，而本院民事執行處亦未依原告之聲明異議更正系 爭分配表，異議程序未終結，而原告已於108 年7 月25日提 起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出起訴證明 ，業經調閱上開強制執行事件卷宗核閱屬實。是原告提起本 件分配表異議之訴，程序上自屬適法。
乙、實體方面：
一、原告方面：
㈠兩造間簽訂有經公證之金錢消費借貸契約書（本院卷第35至 41頁，下稱系爭借貸契約書），系爭借貸契約書第1 條記載 「甲方於98年4 月30日將金錢新台幣（下同）陸佰萬元整（ 借貸結算）貸與乙方，而乙方願依本約借用之。」、第2 條 記載「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如數交付乙方親 收點訖。」，惟被告並未交付600 萬元之款項予原告，系爭
借貸契約書約定之借款未發生，被告執系爭借貸契約書對原 告聲請執行並受分配，依法即有不合。被告雖抗辯系爭借貸 契約書係就已存在而尚未清償之債權進行結算，並就結算結 果訂立系爭借貸契約書云云，惟被告94年9 月6 日至97年12 月22日間所交付原告之款項（本院卷第91至125 頁），並非 基於借貸之合意，縱係出於借貸合意，該債權亦非公證書所 指之債權，系爭借貸契約書已特定消費借貸債權為98年4 月 30日所交付之金錢，被告未交付款項予原告，此有鄭雲鵬公 證人當庭證述「（原告訴訟代理人：意思就是說，這個金錢 消費借貸契約書，字面上來看，你認為這個是當場成立，當 場交付沒有錯？）是。」、「（原告訴訟代理人：就你剛剛 有提到，如果是舊的結算，譬如有欠一段時間的繼續性，如 果讓你公證，你會在上面特別載明說，這個是舊的延續下來 的嘛？）甚至說，我們可能會用認證的方式來辦理。」等語 可稽，系爭借貸契約書之公證意旨，係就公證時所成立之消 費借貸債權辦理公證，此與公證前是否有消費借貸債權存在 無涉，系爭借貸契約書之債權既未發生，原告訴請撤銷被告 依該公證書所施行之執行程序或請求剔除被告因該公證書所 受分配之金額，依法即屬有據。至於98年4 月30日之前或之 後，被告對於原告有無其他消費借貸債權存在，悉與系爭借 貸契約書無涉，被告僅能另取得執行名義，被告無權以其他 債權，充為系爭公證書所載債權而聲請強制執行。 ㈡被告所執原告開立之本票（下稱系爭本票），其票載發票日 為97年8 月1 日，被告向鈞院聲請取得99年度司票字第715 號裁定，但於本件執行程序前，被告未聲請強制執行，依據 票據法第123 條規定、最高法院83年台上字第2675號判決意 旨，如被告僅執系爭本票聲請強制執行之裁定而未請強制執 行者，則系爭本票早於100 年8 月1 日即罹於時效，被告所 受分配款項應剔除。
㈢被告之第二順位抵押權為最高限額抵押權，擔保債權金額為 300 萬元、擔保債權種類為借款債權、設定日期為97年11月 3 日、確定日期為107 年10月30日、未約定利息或違約金。 既系爭抵押權所擔保債權種類為借款債權，系爭借貸契約書 實未發生借款債權，系爭本票業已罹於時效，則被告之第二 順位抵押權，未發生抵押債權，系爭分配表將第二順位抵押 權列入分配，有所不當。
㈣並聲明：臺灣臺中地方法院108 年6 月19日函所檢附之重製 分配表（製作日期為108 年6 月19日) ，所列次序2 、次序 7 及次序9 之債權人即被告受分配金額，均應予剔除，不得 列入分配。
二、被告則以：
被告94年9 月6 日至97年12月22日間所交付原告之款項高達 1,179 萬9,900 元，雙方於98年4 月30日結算借款金額，因 原告供擔保之不動產價值約600 萬元，被告同意就600 萬元 之部分先行結算，於原告所有之臺中市○○區○○段000000 地號土地及其上同段1606建號房屋設定抵押權，並以書面公 證確認之，可見兩造間確有600 萬元消費借貸之事實。原告 未依系爭借貸契約書第5 條及第6 條之約定清償借款，已違 約在先，被告依法聲請強制執行，並無違誤。原告一再以公 證書製作當日並無交付借款、系爭公證書係就已屆清償期之 債權作為附載逕受強制執行之公證書有違公證法施行細則第 48條規定作為抗辯，明顯係為逃避債務履行，有悖於誡信原 則，且本票裁定及確定證明書，抵押權部分得參與分配，於 法並無不合。並聲明：駁回原告之訴。
三、本院之判斷：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字 第904 號民事裁判意旨參照）。經查，原告起訴主張被告聲 請強制執行之執行名義即公證書應不得為執行名義、本票裁 定已罹於時效；另被告聲明參與分配之本金最高限額抵押權 並無債權存在，被告所受分配均應予以剔除等情，為被告所 否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者厥為：⑴被告所持 以聲請強制執行之公證書是否得以為執行名義？⑵系爭本票 是否罹於時效？被告得否持系爭本票裁定聲請強制執行？⑶ 被告主張以系爭本金最高限額抵押權參與分配，是否有據？ ㈡本件原告係以被告聲請強制執行之公證書不得為執行名義， 且聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即 含有消極確認債權不存在訴訟之性質，而各被告既辯其債權 存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張其債權存在之各 被告負舉證之責。
㈢按當事人請求公證人就下列各款法律行為作成之公證書，載 明應逕受強制執行者，得依該證書執行之：一、以給付金錢 或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者。公證法第13 條第1 項第1 款定有明文。而依公證法施行細則第48條規定 ，當事人就已屆清償期之債權請求作成公證書者，不得附載 逕受強制執行。衡其立法意旨，應係為避免當事人任意將已 屆清償期之債權做成附載逕受強制執行之公證，而使本應經
由公證法第13條規定之嚴謹程序取得之執行名義變得浮濫空 洞，亦使得預防司法（例如尚未屆期之債權經公證而取得執 行名義）與事後救濟途徑（例如已屆期之本票、支票票據債 權得經由本票裁定、支付命令，甚至依照民事訴訟程序取得 執行名義）有所分際。又依公證法第80條規定：「公證人作 成公證書，應記載其所聽取之陳述與所見之狀況，及其他實 際體驗之方法與結果」，認為公證人辦理公證事件，僅得就 當事人在公證人面前所為之法律行為或公證人親自所見之私 權事實作成公證書；是以，對於已屆清償期之消費借貸契約 ，嗣後請求公證時，應認為公證人已無法為體驗，該契約僅 得認證而不能公證，此合先敘明。次按稱消費借貸者，謂當 事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他 方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方 對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費 借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474 條定有明文。 且貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「 收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性， 已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反 證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否 足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已 盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自 屬有違（最高法院85年度臺上字第211 號民事裁判意旨參照 ）。經查，依卷附兩造不爭執真正之台灣台中地方法院所屬 民間公證人鄭雲鵬事務所98年4 月30日98年度中院民公鵬字 第529 號公證書所附之系爭借貸契約書（見本院卷第35至41 頁）所示，系爭借貸契約書第1 條約定被告於98年04月30日 將金錢600 萬元（借貸結算）貸與原告，而原告願依本約借 用之。第2 條約定被告於本契約成立同時，將前條金錢如數 交付原告「親收點訖」。第10條約定乙方如有對於借貸金錢 不依約定方式及期限為清償時應逕受強制執行等語。然原告 否認於98年4 月30日於公證人前簽訂系爭當場收受被告交付 之600 萬元。查，依系爭借貸契約第2 條之文義雖記載有「 契約成立同時，將前條金錢如數交付原告『親收點訖』」等 語，然依被告於108 年12月31日陳報狀（本院卷第89至125 頁）所述：原證4 所示之公證消費借貸契約計算交付之金額 係被證1 列表之一部分，98年4 月30日雙方係就借貸關係進 行結算，是以雙方借貸契約上第1 條記載『借貸結算』之字 眼，第2 條『如數交付』之文義係指借款已經交付完畢之意 等語，依被告所述確無於98年4 月30日當場交付600 萬元之
情節。而公證書後附件中有原告於97年8 月1 日所簽發，面 額600 萬元之本票1 紙（見本院卷第39頁），與被告於執行 程序中所提出之本票為同一。而依卷附本院99年度司票字第 715 號裁定之主文所示，系爭本票未載到期日，提示日為98 年1 月31日，顯見兩造於98年4 月30日於民間公證人鄭雲鵬 作成公證書之時，並未有實際交付金錢之情事，而上開所示 之600 萬元，應係指上開被告於98年1 月31日提示而屆期之 本票，而非系爭消費借貸契約之600 萬元。況證人即本件公 證書作成人民間公證人鄭雲鵬於本院訊問時證稱因時間太久 ，無法記憶清楚兩造是否有現場溝通，經過債權借貸結算抑 或有否實際交付金錢或匯款等語（見本院卷第164 至168 頁 ）。是兩造於98年4 月30日於鄭雲鵬公證人處，應無依系爭 消費借貸契約第2 條當場交付借款600 萬元之情形，而依系 爭契約第5 條之約定，借貸期間約定為98年4 月30日至103 年4 月30日，顯見該消費借貸契約應係約定於契約成立同時 由被告交付600 萬元借貸予原告，借貸期間自98年4 月30日 起至103 年4 月30日止，然被告並未依系爭消費借貸契約第 2 條記載「同時」交付金錢，公證人竟仍作成系爭公證書， 公證人顯未依公證法80條之規定實際體驗，其作成公證書之 自難認為有效。是被告既未依系爭消費借貸契約第2 條交付 原告600 萬元，兩造於98年4 月30日簽訂之消費借貸契約， 因被告未交付600 萬元，應不生效力。兩造依該契約請求公 證人作成之公證書難認為有效，其上記載之依公證法第13條 第1 項第1 款得逕受強制執行之約定，自屬無效。況縱認該 600 萬元係屬過去兩造間債權債務之「借貸結算」，然依系 爭借貸契約書之內容觀之，因有當場交付金錢之約定，並無 債之更新或舊債務約定清償方式之約定內容，亦難解為債之 更新或舊債清償方式之約定，僅得視為已屆清償期之債權， 依公證法施行細則第48條之規定，當事人就已屆清償期之債 權請求作成公證書者，不得附載逕受強制執行。如系爭消費 借貸契約之債權係如被告所辯屬已屆清償期之債權，依上開 公證法施行細則第48條之規定，亦不得附載逕受強制執行。 系爭公證書所附之消費借貸契約既不得附載逕受強制執行， 該公證書亦應不得為執行名義，附此說明。基上，是原告主 張被告不得持系爭公證書聲請強制執行，自屬有據。至兩造 間於98年4 月30日公證書作成前後有無其他債權債務關係存 在，非系爭公證書效力所及，不在本件審酌範圍，附此說明 。
㈣按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起 算；見票即付之本票，自發票日起算；3 年間不行使，因時
效而消滅。票據法第22條第1 項定有明文。次按時效因請求 、開始強制執行或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中 斷之事由終止時重行起算。民法第129 條第1 項 第1 款、 第2 項第5 款及第137 條第1 項分別定有明文。再按經確定 判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求 權，其原有消滅時效期間不滿5 年者，因中斷而重行起算之 時效期間為5 年，民法第137 條第3 項固定有明文。惟所謂 「與確定判決有同一效力之執行名義」係指實體上爭執業已 確定者而言，按法律所以規定短期消滅時效，係以舉證困難 為主要目的，如請求權經法院判決確定，或和解、調解成立 者，其實體權利義務關係業已確定，不再發生舉證問題，為 保護債權人之合法利益，以免此種債權人明知債務人無清償 能力，仍須不斷請求強制執行或為其他中斷時效之行為，並 為求其與強制執行法第4 條第3 項規定相呼應，所以有民法 第137 條第3 項延長時效期間為5 年之規定；而本票執票人 依票據法第123 條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執 行，係屬非訟事件，此項裁定並無確定實體上法律關係存否 之實質確定力，自非與確定判決有同一效力之執行名義，執 票人之請求權消滅時效期間，並不能因取得法院許可強制執 行之裁定而延長為5 年（最高法院83年台上字第2675號判決 意旨參照）。本件被告持本院99年度司票字第715 號本票裁 定聲請強制執行，而原告對被告之本票為時效抗辯，惟被告 未能提出有聲請強制執行中斷時效之證明，參諸上開所述， 系爭本票未載到期日，視為見票即付，其票據上之權利，自 發票日即97年8 月1 日起算，3 年間不行使，因時效而消滅 。而被告係於107 年8 月23日聲請強制執行，有卷附聲請強 制執行聲請狀上所蓋本院收發章可證（見本院卷第31頁）。 是系爭本票顯已罹於時效，是原告主張系爭本票之債權，即 被告持本院97年度票字第715 號裁定執行名義上本票票款請 求權消滅時效已完成，應屬有據。
㈤被告於強制執行程序提出抵押權參與分配，並辯稱原告一再 以公證書製作當曰並無交付借款，實係故意悖於誡信原則， 當日雙方結算借款金額，因原告供擔保之不動產價值約600 萬元，是以被告方才同意就600 萬元之部分先行結算，並於 坐落台中市○○區○○段000 000 地號及其上同段1606建號 設定抵押權，雙方並於98年4 月30日以書面公證確認之，且 本票裁定及確定證明書，抵押權部分得參與分配，於法並無 不合等語。按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵 押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵 押債務人為何人，並所擔保之債權之種類及範圍，均應以設
定登記之內容為準，始生物權之效力。又抵押權所擔保之債 權，其種類及範圍，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇 幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故 關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則 須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設 定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若 於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵 押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及。又所謂最高限額 之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一 定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之 抵押權設定契約而言，故在設定最高限額抵押權時，已存在 之債權，必須於契約訂明在一定債權金額之限度內，為抵押 權擔保範圍內，始為抵押權效力所及（最高法院82年台抗字 第604 號裁定意旨參照）。次按最高限額抵押物因他債權人 聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉， 或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押權所 擔保之原債權因而確定，民法第881 條之12第1 項第６款定 有明文。此規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物 權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是最高 限額抵押權所擔保之原債權有上開確定事由發生後，其後所 發生之債權，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內。經 查，被告主張系爭抵押權擔保範圍包含系爭公證書及本票債 權云云，為原告所否認。查系爭抵押權係於97年11月3 日， 由被告設定予原告，擔保債權確定日期107 年10月30日，利 息及遲延利息均無約定（見卷附他項權利證明書，本院卷第 45頁），然系爭本票之發票日為97年8 月1 日，此核屬系爭 抵押權設定日97年11月3 日前已發生之債權，依上開說明， 因最高限額抵押權與一般抵押權不同，設定時非當然有債權 存在，若最高限額抵押契約未約定擔保範圍包括已發生之債 權，此種債權仍非最高限額抵押權效力所及。又系爭公證書 並未具執行名義之效力已如前述，且該公證書亦未能證明98 年4 月30日消費借貸契約存在，是被告以公證書為實行抵押 權之債權證明，亦屬無據。
三、綜上所述，被告既無法證明確實有如公證書第2 條所載交付 600 萬元予原告收訖，難以證明有消費借貸存在；本票債權 ，亦已罹於時效而消滅；另據以參與分配之抵押權，亦無提 出債權證明。是本件被告對於原告之債權應不存在，則原告 訴請將本院107 年度司執字第89172 號強制執行事件於109 年6 月19日制作之分配表中，被告所受分配編號次序2 執行 必要費用分配金額6,000 元、次序7 第2 順位抵押權分配金
額3,000,000 元及次序9 抵押權分配不足分配金額2,066,39 1 元，均應剔除，不得列入分配。，為有理由，應予准許。 至被告上開原列受分配之金額經剔除不列入分配後，攸關其 他債權人及原告受分配之權益，自應由本院民事執行處重新 計算，依法處理而為分配，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證主張，與上開認定無涉或 無違，爰不一一論駁，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事第四庭 法 官 張清洲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
書記官 游語涵