臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第2937號
原 告
即反訴被告 林俊辰
訴訟代理人 郭美絹律師
被 告
即反訴原告 許榮華
訴訟代理人 吳映辰律師
複代理 人 林瓊嘉律師
上列當事人間請求返還頂讓金等事件，本院於民國109年10月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣50萬元，及自民國107年9月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本訴判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣50萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他 法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同 種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之 人提起反訴，此觀之民事訴訟法第259條、第260條規定甚明 。又民事訴訟法第261條第1項所稱之「相牽連」者，係指反 訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩 者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性 者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法 律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張 之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生 之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相 同，均可認為兩者間有牽連關係。經查，本件反訴原告（即 本訴被告）於本件訴訟中，依後述系爭頂讓契約之法律關係 提起反訴，聲明請求反訴被告（即本訴原告）應給付其尚未 給付之尾款新臺幣（下同）1,500,000元及其法定遲延利息 ，核與兩造就反訴被告本訴主張互為爭執之反訴原告是否履 行系爭頂讓契約義務、系爭頂讓契約是否業經反訴被告解除 等原因事實相同，堪認二者事實及法律上關係密切，審判資
料有共通性，本訴標的與反訴標的或其防禦方法具有相牽連 關係，是反訴原告提起本件反訴，尚無不合，應予准許。乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠被告以其設立之華廷素食坊有限公司（下稱華廷公司）承租 坐落臺中市○○區○○路000號建物（下稱系爭建物），並 於民國107年4月、5月間邀請原告受讓前開地點之軟硬體及 餐飲公司登記，兩造協商後，於107年5月間簽立頂讓契約書 （下稱系爭頂讓契約），被告將華廷公司之所有權利以出資 額轉讓方式，轉讓店面硬體、軟體、餐飲公司登記、客戶及 供應商資料等，並協助原告向原來房東承租系爭建物，以便 原告在系爭建物開設餐廳，原告同意以4,250,000元受讓前 開權利，並依系爭頂讓契約第1條約定給付第1、2、3期款項 ，分別為400,000元、850,000元、1,500,000元，共計2,750 ,000元。但原告於107年6月19日與被告進行華廷公司軟硬體 及系爭建物點交之前，在裝潢人員陪同下發現系爭建物下方 隱藏一個蓄水池（即深度約1公尺，長度、寬度各為7.5公尺 之正方形蓄水池；下稱系爭蓄水池），系爭蓄水池上方地面 以磁磚鋪設遮掩，導致原告難以用於經營餐廳，且兩造簽立 系爭頂讓契約時，被告故意以磁磚鋪設以掩飾系爭蓄水池， 使原告於簽約前無從發現該瑕疵。原告於107年6月16日以口 頭要求被告將系爭蓄水池填平、回復原狀，被告卻置之不理 ，原告復於同年7月7日多次以通訊軟體Line催告，被告亦未 置理，導致原告無法就系爭建物及現場物品與被告進行點交 。期間原告向先前將系爭建物出租予被告之出租人即訴外人 羅秋南詢問後，始知悉系爭蓄水池係被告承租後，未經羅秋 南同意而任意挖設，造成原告無法使用系爭建物，羅秋南亦 於107年7月18日寄發存證信函要求被告回復原狀，被告仍未 置理，且被告未依系爭頂讓契約第3條約定將華廷公司之債 務結清。因此，原告於107年7月20日以大雅馬崗厝郵局第80 號存證信函催告被告於文到七日內回復原狀，逾期則以該函 為解除系爭頂讓契約之意思表示，被告於同年月23日收受前 開存證信函後，竟回函表示系爭蓄水池未影響原告於該地點 進行營業，即係拒絕回復原狀，則系爭頂讓契約於107年7月 31日因被告拒絕回復原狀而解除。是以，原告已依民法第25 4條規定解除系爭頂讓契約，原告自得民法第259條規定，請 求被告返還原告前開頂讓金2,750,000元，及依系爭頂讓契 約第4條約定，請求被告給付原告違約金500,000元。基此， 被告應給付原告合計3,250,000元及其法定遲延利息。
㈡被告就原告於簽立系爭頂讓契約前知悉並容忍系爭蓄水池存 在之事實，應負舉證責任，而被告點交無安全疑慮、可開設 餐廳之地點及系爭建物，為系爭頂讓契約之主給付義務，則 被告未依原告及羅秋南之催告，將系爭建物回復原狀即回填 系爭蓄水池，係未履行其點交安全無虞餐廳之義務，自屬給 付遲延。又被告挖設系爭蓄水池時，必破壞建物基礎鋼筋及 混凝土結構，需向主管機關申請同意施作，被告迄今未提出 挖設系爭蓄水池之申請核准資料，自無從證明其安全無虞。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告3,250,000元，及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息； ⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告於104年09月30日設立華廷公司，承租系爭建物經營素 食餐廳，並於107年5月14日與原告簽立系爭頂讓契約，被告 依系爭頂讓契約第2條約定，協助原告於107年6月25日與系 爭建物之所有權人羅秋南簽訂租賃契約，被告已履行系爭頂 讓契約之給付義務，並無給付不能。再者，原告簽立系爭頂 讓契約時，被告即向原告告知有系爭蓄水池存在，且經原告 多次至現場勘查而無異議，兩造原來約定107年6月19日現況 點交，嗣被告應原告之要求而將點交日期改為107年6月29日 ，期間原告、證人羅秋南就系爭建物並已簽立租賃契約，足 見被告並無違約情形，且已履行「協助原告受讓租約」之給 付義務。況且，原告額外要求被告將系爭蓄水池回填為土地 ，被告亦已配合辦理，原告嗣於107年8月2日自行與羅秋南 終止租約，導致羅秋南後來將系爭建物另行出租他人，自與 被告無涉。
㈡兩造簽立之系爭頂讓契約，係就「華廷公司之資產、權利」 為頂讓，其內容應屬買賣餐廳之營業器具、設備及公司權利 義務，系爭蓄水池並非系爭頂讓契約之內容。又被告協助原 告與羅秋南簽訂租賃契約，原告、證人羅秋南就系爭建物亦 於107年6月25日簽立租賃契約，被告並無任何違約情事，已 如前述；且被告先前向證人羅秋南承租系爭建物時，羅秋南 即同意被告設置系爭蓄水池，用於餐廳儲水營運使用，原告 受讓系爭建物經營餐廳，亦有使用之必要。至於系爭蓄水池 不在系爭建物之使用執照範圍內，則屬被告與羅秋南間之債 權債務關係，與本件原告之請求無關。則原告以系爭蓄水池 未回填而要求解除系爭頂讓契約，顯係任意創設解約事由， 不生合法解除之效力。基此，原告以其已解除系爭頂讓契約 為由，據此請求被告返還原告系爭頂讓契約之價款，自屬無 據。
㈢退一步言，縱認本件被告就系爭頂讓契約有違約行為，惟原 告並未受有損害，且積欠被告尾款1,500,000元迄未清償， 原告請求違約金500,000元之數額，亦屬過高，應予酌減。 ㈣並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉如受不利益 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠兩造已於107年6月29日就系爭頂讓契約約定之事項點交完成 ，並將系爭建物鑰匙交付，反訴被告自負有給付反訴原告系 爭頂讓契約尾款1,500,000元之義務，且反訴被告已於點交 當日承諾先開立票面金額800,000元支票，餘款700,000元另 行開票，卻未依約履行。反訴原告於107年7月27日以員林郵 局第339號存證信函催告反訴被告給付尾款，並合法送達反 訴被告，反訴被告迄未給付。則反訴原告依系爭頂讓契約之 法律關係，請求反訴被告給付反訴原告尾款1,500,000元， 自屬有據。反訴被告以非屬系爭頂讓契約權利義務之事項， 要求反訴原告將系爭蓄水池回填為土地，藉以規避給付反訴 原告頂讓金尾款之義務，並無可採。
㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,500,000元，及自民 事答辯兼反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告抗辯：
㈠兩造於107年6月29日實際上並未就系爭建物及相關物品進行 點交，反訴被告應就點交完畢之有利於己事實，負舉證責任 ，反訴被告其餘意見同本訴之主張。
㈡並聲明：⒈駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請；⒉如受不 利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、法院之判斷：
一、本訴部分：
㈠下列事實，有系爭頂讓契約、兩造間LINE之對話及系爭蓄水 池相片、大雅馬崗厝郵局第80號存證信函及其回執、員林郵 局第339號存證信函等件在卷可按（見本院卷第7至10、13至 22、80、81、83、84頁），且為兩造所共認，堪認屬實： ⒈兩造於107年5月14日簽立系爭頂讓契約，原告並已給付被告 系爭頂讓契約第1條約定之第一、二、三期款各400,000元、 850,000元、1,500,000元（合計2,750,000元），原告迄今 就尾款1,500,000元（即包括第四期款1,100,000元及保證金 400,000元）則未給付被告。
⒉兩造簽立系爭頂讓契約之前，系爭建物內已有系爭蓄水池存 在。
⒊系爭頂讓契約原來約定之點交日期107年6月19日，被告應原 告要求而同意將點交日期改為107年6月29日。 ⒋原告於107年7月20日寄送大雅馬崗厝郵局第80號存證信函予 被告，被告於同年月23日收回前開存證信函。 ⒌被告於107年7月27日寄送員林郵局第339號存證信函（即被 告催告原告於文到三日內，給付被告尾款1,500,000元中之8 00,000元）予原告。
㈡契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務 與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履 行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實 現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第 227條第1項不完全給付債務不履行之責任，債權人並得解除 契約。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第 227條第1項定有明文。換言之，債務人所提出債務給付未符 合債務本旨，自應構成不完全給付，若該給付可能補正者， 依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不 能之規定發生法律效果。經查：
⒈被告係將坐落在系爭建物之華廷公司所有權利（包含所有資 產及營業權利等），以被告出資額即華廷公司100％股份， 以4,250,000元轉讓原告，兩造確認華廷公司之資產及負債 如下：⑴所有坐落在系爭建物之華廷公司器具、設備及招牌 ；⑵華廷公司之營業登記等資料；⑶華廷公司之客戶及供應 商資訊；⑷華廷公司之財務資料（包含租約、銀行開戶、支 票帳戶）等資料；華廷公司就系爭建物租約資料，被告同意 協助原告受讓該租約或與原房東承租；⑹兩造確認華廷公司 對外（包含員工等）已無任何債務存在，此觀系爭頂讓契約 之前言、第1條、第2條之約定即明。又被告保證簽立系爭頂 讓契約前，華廷公司對外（包含員工）所有負債均已結清或 清償完畢，如有未清償完畢，概由被告負責，與原告無關， 為系爭頂讓契約第3條第1項所明定。再者，觀諸卷附原告、 證人羅秋南於107年6月25日簽立並經公證之房屋租賃契約書 、公證書（見本院卷第101至103頁），可知原告、證人羅秋 南就系爭建物係另立一新租約，並非由原告受讓原來之租約 。又承租人於租賃關係終止後，應將租賃物返還出租人。民 法第455條前段定有明文。則承租人自應將符合原來狀態之 租賃物返還出租人，始得認為已依民法第455條前段規定之 租賃契約債之本旨而為返還。且查：
⑴被告係將所有坐落在系爭建物之華廷公司器具、設備及招牌
等資產均轉讓予原告，有如前述。且觀諸卷附系爭建物之相 片（見本院卷第168至172頁），可知華廷公司之部分資產、 設備已附合而為系爭建物之成分，為屬系爭建物之一部分， 堪認被告依系爭頂讓契約履行轉讓華廷公司之前揭設備給付 義務，與系爭建物本身存有不可分割之關係。於此情形，被 告妥適處理其與證人羅秋南間就系爭建物之原來租約事宜， 乃為被告依系爭頂讓契約應為之附隨義務，堪以認定。 ⑵系爭建物領有臺中市政府89工建使字第4047號使用執照後， 並無提出申請變更紀錄，有臺中市政府都市發展局109年8月 17日中市都建字第1090152879號復本院函及該局109年9月22 日中市都建字第1090179049號復本院函附系爭建物之竣工圖 在卷可按（見本院卷第176、182、183頁）。又自107年7月1 日回溯3、4年，證人羅秋南即已將系爭建物出租被告供作餐 廳使用，被告承租系爭建物後第一年內，被告裝修設備開挖 系爭蓄水池時，證人羅秋南即已知悉乙節，固據證人羅秋南 於本院審理時結證在卷，惟原告、證人羅秋南於107年6月25 日就系爭建物簽立新租賃契約之前，證人羅秋南向被告知原 告要承租系爭建物，因為原告說系爭蓄水池要回填成土地才 要承租系爭建物，故證人羅秋南要求被告應將系爭蓄水池回 填成土地等情，亦據證人羅秋南於本院審理時結證明確（見 本院卷第110頁、110頁背面）。基此，證人羅秋南、被告就 系爭建物終止先前之租賃關係後，被告自應將系爭建物使用 執照所無之系爭蓄水池，回復填平土地為原來狀態，始得認 為已依民法第455條前段規定之租賃契約債之本旨而為返還 。依前開說明，倘被告未盡系爭頂讓契約之附隨義務即：未 將系爭蓄水池回填為土地，被告對原告自應負民法第227條 第1項不完全給付債務不履行之責任。
⒉被告雖抗辯其於兩造107年5月14日簽立系爭頂讓契約時，即 已告知原告有系爭蓄水池存在等語。為原告所否認。且參諸 原告於107年6月9日猶向被告表示：「我6/11早上10：00就 會帶工班去看現場」等語，有兩造間之LINE對話在卷可按（ 見本院卷第80頁）；又證人尤建勳因接受原告委託設計規劃 婚宴會館而於107年6月11日勘查系爭建物時，發現系爭建物 一樓大廳地磚有一個區域地磚顏色不一樣、是二次施工，證 人尤建勳並向原告表示是不是要瞭解地磚顏色不一樣的原因 為何乙節，業據證人尤建勳於本院審理時結證在卷（見本院 卷第155至157頁），再佐以原告、證人羅秋南於107年6月25 日就系爭建物簽立新租賃契約之前，證人羅秋南為與原告簽 立新租約而要求被告應將系爭蓄水池回填成土地，有如前述 。此外，被告就兩造於107年5月14日簽立系爭頂讓契約時，
被告當時即已告知原告有系爭蓄水池存在，且為原告知悉而 無異議有之有利於己事實，復未提出證據證明以實其說，無 從逕為有利被告之認定。於此情形，原告主張於107年6月11 日經工班勘查系爭建物之後，其於107年6月16日質之被告始 知悉有系爭蓄水池存在乙節，堪認屬實。
⒊原告於107年6月16日知悉有系爭蓄水池存在後、其與證人羅 秋南於107年6月25日簽立新租約前之該段期間，證人羅秋南 要求被告應將系爭蓄水池回填成土地時，被告回答證人羅秋 南說原告給被告的錢還沒有清楚，被告說要等拿到原告的錢 才要將蓄水池回填成土地；證人羅秋南於107年7月18日致被 告之大雅馬崗厝郵局第78號存證信函（即證人羅秋南通知被 告於10日內將系爭蓄水池，回復系爭建物之原狀）之內容， 係原告撰寫好，證人羅秋南看過在該存證信函內容並在其上 簽名蓋章後由原告將該存證信函寄出；原告於107年8月2日 與證人羅秋南終止系爭建物之租賃契約前，被告已開始回填 系爭蓄水池，期間證人羅秋南常常至現場看回填系爭蓄水池 之情形，迄至原告、證人羅秋南於107年8月2日終止系爭建 物之租賃契約時止，系爭蓄水池回填的狀況還未做到8月24 日LINE相片（即本院卷第84頁所示之8月24日LINE相片）塗 水泥的進度，當時的進度差不多是系爭蓄水池裡的廢土要清 掉，要補新的土回填系爭蓄水池洞的進度；原告、證人羅秋 南於107年8月2日終止系爭建物之租賃契約後，證人羅秋南 當日向被告表示原告已經刪除租約，證人羅秋南並跟被告說 原告不租房子了，被告也不用再將系爭蓄水池回填，嗣後證 人羅秋南始再簽立被告無須將系爭蓄水池填補之字據（即被 證6書面），原告、證人羅秋南於107年8月2日終止租約後大 約二個月，證人羅秋南將系爭建物另出租予第三人並做為全 聯福利中心賣場用途等情，業據證人羅秋南於本院審理時結 證明確（見本院卷第110至113頁）、並有前開大雅馬崗厝郵 局第78號存證信函、被證6書面、回填系爭蓄水池之LINE相 片及原告、證人羅秋南於107年8月2日終止租約之租賃意向 書附卷可憑（見本院卷第97、98、79、83、84、116頁）， 堪信為真正。準此，兩造合意點交日期即107年6月29日屆至 後，迄至107年8月2日之該段期間，被告仍未將系爭蓄水池 回復填平，被告業已違反系爭頂讓契約之附隨義務，其對原 告應負不完全給付債務不履行責任，實堪認定。 ⒋原告於107年7月20日寄送大雅馬崗厝郵局第80號存證信函（ 下稱前開第80號存證信函）予被告（即系爭蓄水池催告被告 於文到七日內回復原狀），被告於同年月23日收回前開存證 信函，有如前述，原告據此固主張系爭頂讓契約已於107年7
月31日解除。惟契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人 得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其 契約。遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其 給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第254條、 第232條定有明文。且查，證人羅秋南於107年7月18日雖以 大雅馬崗厝郵局第78號存證信函，通知被告於10日內將系爭 蓄水池回復為系爭建物之原狀。然原告、證人羅秋南於107 年8月2日終止系爭建物租賃契約前之該段期間，被告已開始 回填系爭蓄水池，且期間證人羅秋南常常至現場看回填系爭 蓄水池之情形乙節，業據證人羅秋南結證明確，已如前述， 顯見原告於107年7月20日以前開第80號存證信函催告被告後 ，被告就系爭蓄水池已為積極回復填補之作為，且參諸原告 致被告前開第80號存證信函之催告逾期解約期間僅七日，而 被告將系爭蓄水池回復填平之行為，核屬系爭頂讓契約之附 隨義務，被告縱使逾107年7月31日後始遲延完成系爭蓄水池 回復填平之行為，對原告並非無利益，原告應不得拒絕給付 。再佐以證人羅秋南前揭證言，可知107年8月2日係原告主 動向證人羅秋南表示終止系爭建物租約之意思，證人羅秋南 乃被動而同意原告終止該租約等情以觀，堪認原告以前開第 80號存證信函之催告逾期解約期間七日，該催告期間過短而 不符「定相當期限」之要件外，且被告遲延後而回復填平系 爭蓄水池，對原告並非無利益，原告應不得拒絕給付，已如 前述，依前開規定，系爭頂讓契約於107年7月31日尚不生合 法解除之效力，實堪認定。準此，原告以系爭頂讓契約於10 7年7月31日業已解除為由，據此依民法第259條規定，請求 被告返還原告已給付之價款2,750,000元，為無理由，不應 准許。
㈢被告違反系爭頂讓契約之約定，被告應給付合約金額（即 4,250,000元）三倍之違約金或隱藏債務三倍之違約金（以 較高者為準），為系爭頂讓契約第4條所明定。又約定有違 約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明 其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約 定之違約金，請求債務人支付；如約定之違約金過高者，債 務人固得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額， 惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之 債務人負舉證責任。經查，被告遲延至107年7月31日仍未將 系爭蓄水池回復填平，被告業已違反系爭頂讓契約之附隨義 務，對原告應負不完全給付債務不履行責任，有如前述，原 告自得依系爭頂讓契約第4條約定，主張被告應給付其違約 金。且參諸證人羅秋南因原告向其終止系爭建物之租約而對
原告收取違約金220,000元，業據證人羅秋南於本院審理時 結證在卷（見本院卷第111頁背面）。並佐以證人羅秋南嗣 後已將系爭建物內之華廷公司營業設備處理掉，亦據被告陳 明在卷（見本院卷第139頁背面），而被告對於原告在系爭 頂讓契約第4條約定違約金數額之範圍內，請求被告給付其 違約金500,000元仍屬過高之有利於己事實，未據被告舉證 證明以實其說，無從為有利被告之認定。基此，本院認為原 告在系爭頂讓契約第4條約定違約金數額之範圍內，主張被 告應給付其違約金500,000元，尚無過高之情事。是原告依 系爭頂讓契約第4條約定，請求被告給付原告違約金500,000 元，為有理由，應予准許。
㈣給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍 從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五。民法第233條第1項及第20 3條亦有明文。本件原告對被告之前揭500,000元債權，既經 其起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。則原 告就前揭500,000元之利息部分，請求被告給付自起訴狀繕 本送達被告翌日即107年9月21日（見本院卷第25頁之被告送 達回證）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利 息，核無不合，應予准許。
㈤綜上所述，原告依系爭頂讓契約之法律關係，請求被告給付 500,000元，及自107年9月21日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。
㈥原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分 ，係所命合計給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟 法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就 此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行 使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告 陳明願供擔保，聲請宣告免假執行，核無不合，依民事訴訟 法第392條第2項規定，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失其宣告之依據 ，應併予駁回。
㈦本件本訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與
判決之結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。 ㈧本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。二、反訴部分：
㈠反訴原告須依系爭頂讓契約點交完畢，反訴被告始有給付反 訴原告尾款之義務，此觀系爭頂讓契約第1條第4項、第6條 之約定即明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力，給付兼須債權人之行為者，亦須按給付之債務 本旨準備完成，通知債權人，以代提出。為民法第235條所 明定。經查，反訴原告應將系爭蓄水池回復填平完成，為屬 反訴原告依系爭頂讓契約之附隨義務；反訴原告因可歸責於 自己事由而遲至107年7月31日仍未將系爭蓄水池回復填平完 成等情，有如前述。且證人羅秋南於107年8月2日終止與原 告間之租約後大約二個月，證人羅秋南已將系爭建物另出租 予第三人並做為全聯福利中心賣場用途等情，業據證人羅秋 南於本院審理時結證在卷，亦如前述，則反訴原告未依系爭 頂讓契約之本旨提出給付，已堪認定。況且，證人羅秋南嗣 後已將系爭建物內之華廷公司營業設備處理掉乙節，業據被 告陳明在卷（見本院卷第139頁背面），且華廷公司嗣於108 年11月5日已經解散，有華廷公司之商工登記公示資料在卷 可憑（見本院卷第173頁），由此益見反訴原告未依系爭頂 讓契約之本旨提出給付。則反訴原告既未依系爭頂讓契約之 本旨提出給付，依系爭頂讓契約前揭約定，反訴被告自無給 付反訴原告尾款1,500,000元之義務。 ㈡綜上所述，反訴原告依系爭頂讓契約之法律關係，請求反訴 被告給付反訴原告尾款1,500,000元，，及自反訴起訴狀繕 本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請亦失其宣告之依據，應併予駁回。 ㈢本件反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與 判決之結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。 ㈣反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
民事第七庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度 ，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法 第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
書記官 陳弘祥
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